Комментарий к ст. 177 УПК РФ

1. Осмотр - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за не являющимся телом человека объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этого следственного действия может применяться, только если решение об его производстве принято в порядке ст. 165 УПК. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т.п.).

2. В коммент. ст. неоднократно употребляется понятие "производство" осмотра (следственного действия). В этой связи неплохо было бы узнать его значение. Производство осмотра начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о его принятии при принудительном осмотре жилища), а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении). Принудительный осмотр жилища начинается с оглашения решения суда (вынесенного в порядке ч. 5 ст. 165 УПК постановления лица, производящего расследование) лицам, проживающим в помещении. Завершается любой осмотр вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т.п.

3. Некоторые авторы говорят о фиксации результатов осмотра в якобы существующих протоколах таких следственных действий, как "наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемка" и "контроль и запись переговоров" <716>. Следственные действия такие есть, а протокола наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемки, так же как протокола контроля и записи переговоров, не существует. Законодателем предусмотрена возможность осмотра почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест и осмотра фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров. Результаты же данных осмотров, так же как и результаты любых других осмотров, фиксируются в протоколе осмотра арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. Так как почтово-телеграфные отправления и фонограммы - это документы, то протокол их осмотра может быть назван и протоколом осмотра документа. Как бы протокол ни был назван, осмотр завершается после его окончательного оформления, но не после завершения осуществления контроля и записи переговоров либо деятельности, связанной с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления.

--------------------------------

<716> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 363.

4. Осмотр производится с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве осмотра закреплен в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 177, 178 и ч. 5 ст. 185 УПК.

5. Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК, понятым, о котором идет речь в ч. 1 коммент. ст., должно быть не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства осмотра, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия.

6. Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК).

7. Специальное требование к понятым, участвующим в осмотре, предусмотрено ч. 5 ст. 185 УПК. Осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений производится в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения.

8. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.

9. На практике иногда возникает вопрос, вправе ли следователь (дознаватель и др.) пригласить в качестве понятого для осмотра места происшествия сотрудника милиции? При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Соответственно, сотрудник милиции понятым приглашен быть не может.

10. Любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов наделен по меньшей мере теми правами, которые имеются у понятого. (О правах и обязанностях понятого см. комментарий к ст. 60 УПК.)

11. Исходя из содержания ч. 1 ст. 170 УПК, в осмотре принимают участие двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК). Необходимость участия в осмотре более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью осмотра. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участия в осмотре одного (нескольких) понятых двое от начала до конца осмотра участвующих в следственном действии понятых все же было.

12. В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых "при проведении осмотра с привлечением других следователей. В таком случае при каждом следователе, участвующем в осмотре, должно находиться не менее двух понятых" <717>. Идея автора понятна. Однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК об удостоверении понятыми хода осмотра. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет свидетелем не всего хода осмотра, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком осмотре понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А как правильно отмечает К.Б. Калиновский, "все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься участниками осмотра лично" <718>.

--------------------------------

<717> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 322; и др.

<718> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 458.

13. В предложенной автором ситуации нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких осмотров одновременно. В подобного рода ситуации каждый следователь (дознаватель и др.) должен оформлять свой протокол осмотра.

14. Понятые участвуют в осмотре непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия.

15. Приведенный здесь правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия "участие" понятого в следственном действии. "Участие" понятого в осмотре заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии (совокупность действий составляет осмотр), наблюдать за его совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

16. В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на то, что не стоит буквально понимать данные в некоторых комментариях к настоящей статье разъяснения. Если, к примеру, А.Н. Гуев пишет лишь об отражении замечаний понятых в протоколе осмотра <719>, это обстоятельство не лишает понятых возможности реализации при осмотре всего своего правового статуса вне зависимости от того, производилось при осмотре изъятие предметов или нет.

--------------------------------

<719> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

17. Понятые участвуют не в любом осмотре. Как следует из ч. 1 коммент. ст., в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК, осмотр может быть произведен вообще без участия понятых. Речь идет о ситуации проведения осмотра:

- в труднодоступной местности (в тайге, пустыне и т.п. при большой отдаленности от населенных пунктов и т.п.);

- при отсутствии надлежащих средств сообщения с местом, где производится осмотр (во время паводка, схода снежной лавины и др.);

- когда производство осмотра связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в помещениях, находящихся в аварийном состоянии, у кратера действующего вулкана и т.п.).

18. Если осмотр предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов осмотра. В протоколе осмотра должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК).

19. Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов осмотра, в протоколе осмотра должны быть зафиксированы причины, в связи с наличием которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.

20. Часть 2 коммент. ст. посвящена осмотру "следов преступления" и "иных обнаруженных предметов". "Следами преступления", о которых здесь упоминается, могут быть следы взлома, отпечатки пальцев рук, обуви, протектора автомобиля, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ, и большое количество других следов.

21. На теле живых организмов, кроме того, следами преступления могут быть телесные повреждения. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения, поражение электрическим током, укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на живое существо опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами и др.

22. Использованный в коммент. ст. термин "обнаруженные" распространяется как на следы преступления, так и на "иные предметы".

23. Исходя из редакции ч. 2 коммент. ст., можно сделать вывод, что употребленное в ней понятие "предмет" подлежит расширительному толкованию. Предметом могут быть не только такие предметы, о которых затем идет речь в следующей части коммент. ст., но и предметы, которые из-за своей громоздкости не могут быть изъяты, а также различного рода свойства и признаки (цвет, запах и др.), объекта осмотра, а также следы, не являющиеся следами преступления (отпечатки пальцев рук, обуви лиц, проживающих в помещении, следы протектора автомобиля, которым управлял свидетель, и т.п.).

24. Предмет же, о котором идет речь в ч. 3 коммент. ст., - более узкое понятие, чем то, которое употреблено в ч. 2 ст. 177 УПК, но более широкое, чем термин "предметы", о котором идет речь в ч. 1 ст. 176 УПК.

25. Под предметами, о которых идет речь в ст. 176 УПК, подразумеваются все не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности. Предметы же, которые могут быть изъяты во время осмотра, - это также некоторые предметы (документы), которые, во-первых, имеются на месте осмотра, а во-вторых, реально физически могут быть изъяты и упакованы. Документ, к примеру, может быть выполнен в виде файла. В этом случае он изымается на какой-либо носитель электронной информации (дискету, CD и др.). Файл может быть изъят вместе с носителем информации (дискетой, CD и др.). Упаковке подлежит не файл, а дискета, CD и т.п. Иногда предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, не могут быть изъяты с места осмотра в связи со своим большим размером. "Громоздкие и не подлежащие в силу этого изъятию вещественные доказательства осматриваются на месте" <720>.

--------------------------------

<720> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 421.

26. Соответственно, предмет, о котором идет речь в ч. 3 коммент. ст., - это не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленный объект реальной действительности, для производства осмотра которого требуется продолжительное время или его осмотр на месте затруднен и который при этом реально физически может быть изъят.

27. Редакция ч. 3 коммент. ст. привела некоторых авторов к заблуждению, что осуществляемое при осмотре изъятие предметов допускается лишь в случаях, когда для их осмотра требуется продолжительное время, проведение осмотра на месте затруднено <721>. Законодатель говорит о возможности изъятия предметов при наличии одного из указанных условий <722>, а не о запрете изъятия предметов при наличии к тому оснований во всех других случаях.

--------------------------------

<721> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

<722> А не наличия одновременно двух указанных обстоятельств, как можно сделать вывод из буквального толкования текста комментария А.Н. Гуева. Такое толкование возможно, потому что автор в своих разъяснениях убрал союз "или" между двумя законодательно закрепленными условиями производства изъятия. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

28. Не только предметы, для производства осмотра которых требуется продолжительное время, а также осмотр которых на месте затруднен, могут быть изъяты с места происшествия. Изъятию подлежат все предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, которые реально физически можно изъять. Рекомендуется, во всяком случае, изымать предметы и документы, изъятые из оборота <723>. Именно поэтому в ч. 4 коммент. ст. законодатель уже употребляет не термин "предмет", а понятие "все обнаруженное и изъятое при осмотре".

--------------------------------

<723> По аналогии с требованиями к изъятию, осуществляемому во время производства обыска (ч. 9 ст. 182 УПК).

29. "Обнаружен и изъят при осмотре" может быть любой не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности имеющий отношение к уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) неодушевленный объект реальной действительности, который реально физически может быть изъят.

30. Принятие решения об изъятии всех имеющих значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении) предметов и документов, для производства осмотра которых не требуется продолжительное время и осмотр которых на месте не затруднен, оставлено на усмотрение следователя (дознавателя и др.). Причем законодатель прямо обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не вправе изымать предметы и документы, при отсутствии сведений об их возможной связи с предметом доказывания по расследуемому уголовному делу (рассматриваемому заявлению или сообщению о преступлении).

31. Предмет, обладающий признаками вещественного доказательства, изымается, потому что он должен быть осмотрен в процессе отдельного следственного действия, перед тем как он будет признан вещественным доказательством.

32. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81 УПК).

33. В ч. 2 коммент. ст. использовано понятие "место производства следственного действия", а в ч. 3 той же статьи - "место осмотра". Это равнообъемные понятия.

34. О месте производства следственного действия как об обязательном элементе протокола любого и каждого следственного действия идет речь и в п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК. Комплексный анализ содержания данных статей позволяет утверждать, что место производства следственного действия есть (и должно быть зафиксировано в протоколе осмотра) и при осмотре предметов и документов. Именно поэтому следует заключить, что в коммент. ст. речь идет не только о месте происшествия, местности, помещении (жилище) как месте производства соответствующего осмотра, но и о месте производства осмотра трупа, живого организма, предмета, документа. И при осмотре трупа, живого организма, предмета, документа непосредственно следователем (дознавателем и др.) осуществляемое обнаружение (выявление), наблюдение, измерение и т.п. следов преступления и иных предметов производится на месте производства следственного действия.

35. Протокол же следственного действия может составляться как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК). Требования составления протокола на месте производства следственного действия закон не содержит. Именно поэтому рекомендуется в каждом протоколе осмотра отражать как место составления протокола, так и отдельно от него место, где осмотр производился или куда следователь (дознаватель и др.) прибыл для его проведения.

36. Осмотр всех имеющих отношение к делу и обнаруженных при осмотре объектов (даже если они потом будут изъяты) производится на месте производства следственного действия, если, как следует из ч. 3 коммент. ст., для производства такого осмотра не требуется продолжительное время и осмотр на месте не затруднен. Осмотр изъятого предмета, обладающего признаками вещественного доказательства, на месте его обнаружения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от обязанности осмотреть его отдельным следственным действием перед признанием его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК).

37. В ч. 3 коммент. ст. говорится об особенностях следственного действия, в процессе которого возникла необходимость осмотра объекта, требующего "продолжительное время" (производство которого "затруднено").

38. Что понимать под "продолжительным временем", законодатель ответа не дает. В некоторых случаях этот вопрос не встает в связи с тем, что осмотр некоторых предметов, бесспорно, занимает продолжительное время. В тех же ситуациях, когда вопрос о продолжительности осмотра предмета спорен, рекомендуется использовать следующее правило. Когда есть вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на осмотр предмета, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установлении сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие, предмет должен быть изъят, упакован, опечатан, заверен подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Указанная ситуация свидетельствует о том, что "для производства такого осмотра требуется продолжительное время".

39. На месте производства следственного действия может не проводиться осмотр предмета, если такой осмотр "затруднен". Термин "осмотр на месте затруднен" также не разъясняется законодателем. Был или нет затруднен осмотр, решает следователь (дознаватель и др.). "Затруднить" производство рассматриваемого следственного действия могут погодные условия, время суток, отсутствие необходимой для осмотра освещенности, состояние места происшествия (местности, помещения), отсутствие необходимых технических средств, специалистов и многое другое.

40. Предметы, о которых идет речь в ч. 3 коммент. ст., и некоторые другие имеющие отношение к делу предметы подлежат изъятию, упаковке, опечатыванию, удостоверению данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Что же законодатель понимает под каждым из использованных им понятий?

41. Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - осмотра. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:

а) извлечение предмета из места его обнаружения;

б) предъявление предмета понятым и другим участвующим в осмотре лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых - приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

42. В узком смысле слова, как минимум в том значении, в каком этот термин использован в ч. 4 коммент. ст., изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.

43. Все изымаемые в порядке ч. 3 коммент. ст. предметы помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

44. Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзаце лиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного расследования, дознания с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты.

45. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений <724>.

--------------------------------

<724> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

46. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 коммент. ст., подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (руководитель следственного органа, руководитель следственной группы), подписи соответственно дознавателя (начальника подразделения дознания, руководителя группы дознавателей), следователя (руководителя следственного органа, руководителя следственной группы), а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не было возможности.

47. О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

48. Изымаемые предметы должны согласно ч. 3 коммент. ст. "иметь отношение к уголовному делу". Иначе говоря, содержащаяся на них (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание "иметь отношение к уголовному делу" означает, что обнаруженные и изымаемые в ходе рассматриваемого следственного действия предметы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы) должны характеризовать одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, либо обстоятельств, к установлению которых следует стремиться на стадии возбуждения уголовного дела. Причем полный перечень первой группы из названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК. Должна быть вероятность того, что в результате дальнейшего осмотра изъятых предметов будут установлены, если не сведения непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум та информация, которая в совокупности с другими аналогичного рода данными позволит установить информацию хотя бы об одном из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК.

49. Свойства, признаки изымаемого предмета или следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, должны хоть каким-то образом быть связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

50. Далее в ч. 3 коммент. ст. уточняется, что по возможности в протоколе осмотра указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Указание на отражение индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов в протоколе следственного действия должно трактоваться в широком смысле этого слова. Под протоколом здесь понимаются и составляемые к нему приложения. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов могут отражаться в фототаблицах (на фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и др.

51. Фотографирование, кино-, видеосъемка, составление чертежей, планов, схем, изготовление слепков и оттисков следов, опись изымаемых предметов и документов при осмотре проводится во всех необходимых случаях.

52. Соответственно, использованный законодателем термин "указываются" означает не только письменную фиксацию соответствующих сведений собственно в протоколе осмотра, но и запечатление предметов путем фотографирования, кино-, видеосъемки, составления описи изымаемых предметов и т.п.

53. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов отражаются "по возможности". Это означает, что во всех случаях, когда имеется хоть малейшая возможность закрепления в протоколе и (или) в прилагаемых к нему фототаблицах (фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и т.п. индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, указанные признаки должны быть зафиксированы.

54. Индивидуальные признаки и особенности не отражаются лишь в случае, когда есть реальная вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на отражение в протоколе осмотра индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установлении сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие.

55. И в случае неотражения в протоколе индивидуальных признаков изымаемых предметов таковые (изымаемые предметы) помещаются в упаковку. Упаковка опечатывается и заверяется подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. В дальнейшем в отдельно составленных протоколах осмотра изъятых предметов помимо полного их описания отражаются сведения о сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую они были помещены. К осмотру таких предметов рекомендуется привлекать тех же понятых, что участвовали в осмотре, в рамках которого предметы были изъяты <725>.

--------------------------------

<725> Там же.

56. В ч. 3 коммент. ст. говорится, что изъятые, упакованные и опечатанные предметы заверяются подписями следователя и понятых. В одних комментариях забывают о необходимости рекомендовать правоприменителю заверять упаковку изъятых в процессе осмотра предметов подписью следователя (дознавателя и др.) и понятых <726>. В других, напротив, утверждают, что упаковка "изымаемых вещественных доказательств" <727> подписывается не только следователем и понятыми, но и "лицами, участвующими в осмотре" <728>.

--------------------------------

<726> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 307.

<727> Не безупречно уже данное утверждение. Изымаются предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, а не вещественные доказательства. Согласно требованиям ч. 2 ст. 81 УПК вещественными доказательствами предметы признаются, а не автоматически становятся после их обнаружения и изъятия. О признании предмета вещественным доказательством выносится соответствующее постановление.

<728> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 421.

57. Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.) и понятыми, но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя и др.) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц помимо следователя (дознавателя и др.) и понятых. Лишь § 10 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки подписями не только следователя (дознавателя и др.) и понятых, но и лица, у которого произведено изъятие <729>.

--------------------------------

<729> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

58. Под индивидуальными признаками и особенностями изымаемых предметов понимается их размер, вес, цвет, состав, степень износа, внешние признаки, для номерных вещей - их номер и другие сведения.

59. В ч. 4 коммент. ст. закреплен тезис о том, что все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра. Данное требование означает, что участвующим в осмотре лицам предъявляются не только предметы и документы, которые будут изъяты, но и те, которые изъяты не будут, но были обнаружены в ходе производства следственного действия и об их признаках, свойствах, расположенных на них следах что-то сказано в протоколе осмотра.

60. Предъявление участникам осмотра предметов и документов не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участники осмотра должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе осмотра характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.

61. Кроме того, лица, участвующие в осмотре, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности - и их обнаружения.

62. В ч. 4 коммент. ст. говорится об иных, помимо понятых, участниках осмотра. В соответствии с положениями, закрепленными в ч. 5 ст. 164 УПК, следователь может привлечь к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства, указанных в гл. 6 - 8 УПК. Соответственно, по приглашению следователя (дознавателя и др.) в осмотре могут принимать участие руководитель следственного органа, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), потерпевшие (их представители), гражданские истцы (их представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты, специалисты и (или) переводчики.

63. Частями 1 и 4 ст. 178 УПК предусмотрено обязательное участие при производстве осмотра трупа и эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, выступающего в процессе осмотра трупа (при эксгумации) в качестве специалиста. Соответственно, перед тем как приступить к осмотру трупа (эксгумации), следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан пригласить для участия в таком осмотре одного из указанных лиц. Причем правоприменителю следует иметь в виду, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) в качестве того же эксперта или специалиста не является основанием для его отвода.

64. Осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела, а на этом этапе уголовного процесса не может быть подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому последовательно допустить возможность привлечения к участию в таком осмотре также лицо, в отношении которого решается вопрос о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела, пострадавшего (физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также представителя юридического лица в случае причинения деянием вреда его имуществу и деловой репутации, до вынесения постановления о признании такового потерпевшим) и очевидца <730>.

--------------------------------

<730> Свидетелем лицо становится после возбуждения уголовного дела. На стадии возбуждения уголовного дела лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела или заявления (сообщения) о преступлении, принято именовать очевидцем.

65. Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК, к участию в осмотре может также быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В осмотре помещения организации принимает участие представитель администрации данной организации (ч. 6 ст. 177 УПК), а к участию в осмотре жилища рекомендуется привлекать лиц, в нем проживающих.

66. По приглашению следователя (дознавателя и др.) в производстве осмотра могут принимать участие все и каждый из вышеуказанных субъектов уголовного процесса. Но в комментариях и на практике основной акцент делается на привлечение к участию в осмотре специалиста. "Одним из условий качественного производства осмотра является участие в нем соответствующих специалистов, - пишет заместитель начальника Следственного комитета при МВД России И.А. Попов, - что способствует выявлению следов, установлению механизма их образования, в том числе изъятию и сохранению предметов и документов, имеющих значение для дела, и т.д. Таковыми могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, автотехники, искусства" <731>, антропологии, бухгалтерского и строительного дела и др.

--------------------------------

<731> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 402. Почти дословно то же самое без ссылки на указанную работу пишет Божьев В.П. (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк, 2002. С. 349).

67. Дополнительного разъяснения в данном утверждении требует лишь указание на такую задачу специалиста, как сохранение предметов и документов. Несомненно, функцией специалиста, привлеченного к участию в осмотре, не является собственно хранение предметов и документов. И.А. Попов <732> в этом случае обращает внимание на то, что соблюдение обязательных правил процедуры изъятия определенного рода предметов и документов, которые может не знать следователь (дознаватель и др.), но в применении которых имеется хороший навык у специалиста, не только делает возможным осуществление самого изъятия, но и позволяет в дальнейшем сохранять (хранить) изъятый предмет или документ вплоть до того момента, когда возникнет необходимость исследования его в судебном заседании.

--------------------------------

<732> А также Божьев В.П. См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Спарк, 2002. С. 349.

68. В комментарии к настоящей статье Б.И. Сазонова указано, что в состав участников осмотра "следует включить командира подразделения, охранявшего место происшествия, и оперативно-следственную группу, включая всех ее сотрудников, как прибывших вместе со следователем, так и присоединившихся позднее" <733>.

--------------------------------

<733> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 421.

69. Наверное, данная его рекомендация преследовала какие-то направленные на установление истины по делу цели. Однако в предложенной редакции она не соответствует закону. Правовым статусом участника осмотра обладает лишь лицо, от начала до конца принимавшее участие в осмотре, лицо, которое видело весь ход осмотра, где были обнаружены следы и иные объекты, имеющие отношения к уголовному делу (проверке заявления или сообщения о преступлении), что именно, в каком состоянии и откуда было изъято, как упаковано и многое другое.

70. Если командир подразделения, охраняющего место происшествия, будет заниматься этими вопросами, он не сможет организовать и обеспечить эффективную охрану места происшествия. Либо "командир подразделения" будет заниматься охраной места происшествия, либо участвовать в осмотре в качестве сотрудника органа дознания. Сотрудник, занятый охраной места происшествия, не принимает участия в осмотре. Если тот же сотрудник вместе со следователем (дознавателем и др.) осматривает место происшествия от начала и до конца, его "следует включить" "в состав участников осмотра".

71. Теперь несколько слов о возможности включения в состав участников осмотра всех сотрудников следственно-оперативной группы. УПК неизвестно такое понятие, как следственно-оперативная группа, и соответственно такое понятие, как сотрудник следственно-оперативной группы. Следственно-оперативная группа в том значении, в котором данное понятие употреблено автором, - это не уголовно-процессуальное и даже не правовое, а ведомственное, организационно-управленческое понятие. Уже по одному только этому основанию сотрудника следственно-оперативной группы нельзя считать участником осмотра.

72. Нет такого субъекта уголовного процесса - сотрудник следственно-оперативной группы. В УПК говорится о членах следственной группы (ст. 163 УПК). Члены следственной группы, совместно производящие осмотр места происшествия, несомненно, являются участниками осмотра. Участником осмотра может быть и привлеченное в порядке ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164 УПК к работе следственной группы, и в частности к осмотру, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Включенные в состав следственно-оперативной группы эксперт-криминалист, судебно-медицинский эксперт и т.п. В состав следственно-оперативных групп включаются и другие участники. Так, согласно п. 23.1 Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации специалист-кинолог определяет границы осмотра места происшествия и порядок его проведения с целью отыскания следов и предметов, дающих возможность для применения служебной собаки <734>.

--------------------------------

<734> См.: Приказ МВД России от 31 декабря 2005 г. N 1171 "Об утверждении Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации" // Сборник приказов МВД России, признанных не нуждающимися в государственной регистрации 2005 - 2007 гг.: Бюллетень текущего законодательства. М., 2007.

73. Кинолог применяет служебно-розыскную собаку для поиска, обнаружения и задержания лица, совершившего преступление. Результаты ее использования незамедлительно оформляются соответствующим актом, который передается руководителю следственной группы (п. 1.8 Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств <735>).

--------------------------------

<735> См.: указание Генеральной прокуратуры РФ от 2 июня 1993 г. N 315-16-93, МВД России от 02.08.1993 N 1/3452 "О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств" // Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М.: Спарк, 1996.

75. Между тем это не то "участие", о котором идет речь в УПК. Кинолог и тем более собака не участвуют в осмотре с позиций ч. ч. 4 и 5 ст. 164 УПК, если, конечно, кинолог не выполняет функцию специалиста. Кинологу обычно не известен весь ход осмотра. Поэтому он не может удостоверить свой подписью правильность его отражения в протоколе следственного действия.

74. Сотрудники следственно-оперативной группы могут на месте происшествия не принимать участия в осмотре. Одновременно с осмотром они часто ведут допрос свидетелей и потерпевших, осуществляют захват заподозренного, личный сыск и многое другое. Занесение следователем (дознавателем и др.) таких сотрудников в протокол осмотра места происшествия как его участников может привести к признанию этого доказательства недопустимым. Подтверждением недопустимости такого протокола осмотра будет то обстоятельство, что одно и то же лицо в одно и то же время (время производства следственного действия проставляется на каждом протоколе) производило допрос и участвовало в осмотре места происшествия. Именно поэтому нам и трудно согласиться с утверждением Б.И. Сазонова.

75. Понятие "другие участники осмотра" нельзя признать полностью охарактеризованным, если мы ничего не скажем о правовом статусе данной категории субъектов уголовного процесса. Права лиц, участвующих в осмотре, не ограничены теми полномочиями, что закреплены в ч. 4 коммент. ст. Так же как и понятые, они как минимум вправе присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

76. Часть 5 коммент. ст. посвящена осмотру жилища. Исходя из ее содержания, а также содержания ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК можно выделить два вида осмотра жилища:

а) осмотр жилища, производимый с согласия проживающих в нем лиц;

б) осмотр жилища, производимый без получения на то согласия проживающих в нем лиц.

77. Для того чтобы приступить к осмотру жилища, с согласия проживающих в нем лиц, не требуется даже вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) <736>. Юридическое основание данного осмотра рекомендуется отражать в протоколе осмотра жилища.

--------------------------------

<736> В этой связи нельзя согласиться с рекомендацией автора комментария к УПК А.Н. Гуева выносить постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении осмотра жилища в каждом случае (а это значит, и в случае осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц) осмотра такового. Ошибается он также и тогда, когда указывает на необходимость вынесения постановления о производстве любого и каждого осмотра (см.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 289).

78. Если же от лиц, проживающих в помещении, согласия на осмотр не получено, вступают в действие два варианта действий.

79. Первый вариант. По общему правилу, когда проживающие в жилище лица отсутствуют или попытки убедить их в необходимости осмотра жилища не увенчались успехом (указанные лица продолжают возражать против осмотра жилища), следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища.

80. Если же производство осмотра жилища без получения на то согласия проживающих в нем лиц не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов. О втором варианте действий забывают в некоторых источниках <737>.

--------------------------------

<737> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 393.

81. Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК. Для осуществления такого осмотра достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК решения о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц). В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление об его законности или незаконности. В случае если судья признает осмотр жилища незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК становятся недопустимыми.

82. В этой связи важно разобраться с тем, когда же осмотр жилища не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации:

- внезапно появились фактические основания проведения осмотра места происшествия;

- принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу;

- налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра жилища может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела.

83. Если осмотр жилища не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК, и, таким образом, следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить без судебного решения.

84. Несколько иными словами, но примерно с тем же значением характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, И.А. Попов пишет, что неотложность проведения осмотра места происшествия "обусловлена возможностью необратимого изменения первоначального состояния обстановки и объектов осмотра, а также тем, что в ходе осмотра следователь и дознаватель могут получить такие сведения, которые влияют на весь дальнейший ход расследования" <738>. К "случаям, не терпящим отлагательства", он также относит ситуации, "когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД <739>, невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др." <740>.

--------------------------------

<738> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 401.

<739> Под ВД понимаются вещественные доказательства.

<740> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 365.

85. В литературе высказано мнение, что неотложность осмотра может вызываться "необходимостью обнаружить скрывающегося преступника, предотвратить гибель людей... предупредить совершение особо тяжкого или тяжкого преступления" <741>. Не подкрепленная ни малейшим обоснованием такая позиция вряд ли будет поддержана учеными. Трудно представить, как путем осмотра места происшествия (местности) будет предотвращаться гибель людей, предупреждаться совершение преступлений и тем более разыскиваться преступник. Именно поэтому ряд ученых прямо говорит о том, что "обнаружение разыскиваемого лица" не является целью осмотра <742>. Для решения задач пресечения и предупреждения совершения преступлений, а также розыска преступника уголовный процесс имеет другие средства.

--------------------------------

<741> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 422; и др.

<742> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 454.

86. Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК). И речь здесь идет о самостоятельном следственном действии - осмотре. Соответственно, нельзя согласиться с утверждением, что примером такого осмотра может быть осмотр жилища "при обыске" <743>. Осмотр "при обыске" - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК. В приведенном автором примере правила ч. 5 ст. 165 УПК касаются не осмотра, а обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК.

--------------------------------

<743> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби", 2002. С. 252.

87. Указанные два варианта действий осуществляются в случае необходимости производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК). Не соответствует букве уголовно-процессуального закона указание на то, что на основании постановления судьи осмотр жилища производится, если проживающие в помещении граждане "возражают против осмотра" <744> или "при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц" <745>. Такая трактовка нормы права допускает производство осмотра жилища без вынесения постановления в отсутствие проживающих в нем лиц. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласия на производство осмотра их жилища не получено (отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением, и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК.

--------------------------------

<744> См.: Там же. С. 252; и др.

<745> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 323.

88. Итак, прежде чем приступить к осмотру жилища, следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, согласны ли проживающие в нем лица на проведение данного следственного действия? Прежде чем ответить на данный вопрос, следует определиться с понятием "проживающее в жилище лицо". Под термином "проживающие в жилище лица" понимаются постоянно или временно проживающие там собственники, наниматели помещения, проживающие по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, граждане, а также проживающие совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетние члены их семей (супруг, дети, родители и др.), не являющиеся членами их семей другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, опекуны, попечители и иные лица, вселенные в помещение в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

89. Исходя из буквального толкования закрепленного в ч. 5 коммент. ст. правила, согласие должно быть испрошено у всех проживающих в осматриваемом помещении лиц. Между тем обычно достаточно выяснения, согласен ли на производство осмотра его жилища присутствующий при производстве следственного действия как минимум один постоянно или временно проживающий там собственник, наниматель помещения, проживающий по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, полностью дееспособный гражданин. И не считает ли он, что кто-либо из иных проживающих в помещении лиц возражает против осмотра жилища.

90. Согласие на производство осмотра жилища испрашивается и у проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, вселенных в установленном порядке в подлежащее осмотру жилое помещение, в случае их присутствия в жилище или в непосредственной близости от него.

91. Согласие на производство осмотра жилища должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью лица, производящего осмотр, а также подписями понятых <746>.

--------------------------------

<746> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 306.

92. Отсутствие согласия на производство осмотра жилища проживающее в нем лицо может выразить, и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие может быть оформлено специальным письмом и направлено в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором следователь (дознаватель и др.) работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра жилища или в непосредственной близости от него лиц, соседей и иных граждан.

93. Присутствующий в жилище или в непосредственной близости от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т.п.) был произведен осмотр.

94. Соседи обычно приглашаются в качестве понятых для производства осмотра. Если в процессе приглашения в качестве понятых (иных участников осмотра) они сообщат устно или представят письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц возражает против производства осмотра жилища, осмотр может быть произведен лишь по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК.

95. В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра <747>. Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производство осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола, как и не будет нарушением отказ от его составления. В ряде же случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении.

--------------------------------

<747> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 422.

96. Интересное суждение по поводу наличия и отсутствия согласия на проведение осмотра жилища высказано К.Б. Калиновским. По его мнению, "если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия проживающих лиц (теща заподозренного открыла дверь своим ключом) при условии, что до осмотра не поступило возражений от остальных проживающих лиц. Однако если даже при согласии большинства проживающих лиц надо принудительно проникать в жилище из-за возражений одного лица, то осмотр считается производимым без согласия" <748>.

--------------------------------

<748> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 458.

97. Данное правило, несомненно, касается не только следователя, но и дознавателя, а также других должностных лиц, уполномоченных производить рассматриваемое следственное действие. В приведенной цитате заложена идея, заслуживающая поддержки. Однако ее необходимо уточнить. И тогда, когда не нужно применять принуждение, осмотр жилища не может быть произведен без соблюдения правил, предусмотренных ст. 165 УПК, если хотя бы один проживающий в нем человек настаивает на своем возражении против производства этого следственного действия.

98. В законе не содержится прямого указания на то, что осмотр жилища может быть произведен лишь в присутствии хотя бы одного из проживающих там лиц. В литературе, однако, высказано мнение, что "независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем лица, достигшего совершеннолетия" <749>.

--------------------------------

<749> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби", 2002. С. 252.

99. Действительно, к участию в осмотре жилища собственника (нанимателя и т.п.) жилья следует стремиться. Между тем по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК, осмотр жилища может быть произведен и в отсутствие лиц, в нем проживающих, в отсутствие сведений о том, согласны они на осмотр или нет.

100. С.А. Шейфер рекомендует при невозможности участия в осмотре жилища проживающего там лица приглашать для участия в таком следственном действии представителя ЖЭО или местной администрации <750>. Приглашение указанных должностных лиц для участия в осмотре, если они являются кем-либо из субъектов уголовного процесса, указанных в гл. 6 - 8 УПК, не противоречит законодательству. Между тем в предложенной автором редакции оно остается правилом, прямо не предусмотренным законом. В отличие от действующего УПК в УПК РСФСР 1960 г. оно имелось. Но и тогда оно касалось процедуры выемки и обыска в отсутствии лица, у которого производится это следственное действие, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР), а не порядка производства осмотра.

--------------------------------

<750> См.: Там же. С. 252.

101. В обычных (неисключительных) условиях осмотр жилища при отсутствии сведений о согласии на то проживающих в нем лиц может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства осмотра жилища. Решение о производстве осмотра жилища без согласия на то проживающих в нем лиц не может быть оформлено резолюцией судьи на постановление следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства осмотра жилища.

102. Постановление суда о разрешении производства осмотра жилища составляется по аналогии с требованиями к постановлению о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (ч. 4 ст. 165 УПК).

103. Форма постановления о разрешении производства осмотра жилища в УПК прямо не закреплена. Соответственно, помимо аналогии с постановлением о разрешении производства обыска (выемки) в жилище требования к порядку оформления названного процессуального документа могут проистекать лишь из правил ст. ст. 176 - 178 УПК, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов.

104. Рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства осмотра жилища указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство осмотра жилища;

б) населенный пункт составления данного постановления;

в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилию, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилию, инициалы следователя, дознавателя);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства осмотра жилища;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

105. Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

106. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно предполагается произошло;

б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства осмотра жилища;

г) ссылка на ст. 165, ч. 5 ст. 177 УПК.

107. Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируются:

а) собственно решение о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;

в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на осмотр которого дается;

г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;

д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.

108. Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

109. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Ходатайство оформляется в виде постановления, именуемого постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища.

110. В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища необходимо указывать день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства, населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства осмотра жилища, наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства, фактические основания осмотра, фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц, согласие на осмотр от которых не получено, ссылка на ст. 165 и ч. 5 ст. 177 УПК, а также собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, наименование суда, к которому обращено ходатайство, и полный адрес, по которому расположено помещение, для осмотра которого, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

111. В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование следственного органа, классный чин (звание), фамилия и инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа.

112. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства осмотра жилища, направляется в суд.

113. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должно быть рассмотрено единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного расследования или производства осмотра жилища.

114. В ч. 6 коммент. ст. закреплены дополнительные требования к порядку осмотра помещения организации. Помещение организации может быть как жилое, так и нежилое. Данные условия распространяются как на те, так и на другие помещения организаций. На жилые помещения организаций, кроме того, распространяются требования ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165, ч. 5 ст. 177 УПК, предусмотренные для осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

115. Содержание ч. 6 коммент. ст. позволяет говорить о возможности разделения помещений как объектов осмотра, на помещения организаций и иные помещения. Данная классификация никак не связана с той, что приведена в ч. 1 ст. 176 УПК. Как помещения организаций могут быть жилищем и не являться таковым, так и иные (не организаций) помещения могут быть жилыми и нежилыми. Кроме того, помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть им.

116. Если объединить несколько оснований классификаций, помещения как объекты осмотра могут быть подразделены на:

а) помещения организаций, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК;

б) иные помещения, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК;

в) помещения организаций, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК;

г) иные помещения, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК.

117. Помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть ими. Соответственно, привлечение представителя администрации организации может быть осуществлено и до возбуждения уголовного дела, когда осмотру подлежит помещение организации, являющееся местом происшествия.

118. Если помещение организации является не только местом происшествия, но еще и жилищем, его осмотр до возбуждения уголовного дела должен сопровождаться соблюдением специальных правил, касающихся как осмотра помещения организации, так и осмотра жилища. Как следует из содержания ч. 2 ст. 176 УПК, осмотр такого объекта может быть произведен только "в случаях, не терпящих отлагательства". Согласно же ч. 5 ст. 165 УПК, когда производство осмотра жилища "не терпит отлагательства", указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения с последующим осуществлением действий, предусмотренных вышеназванной частью ст. 165 УПК <751>.

--------------------------------

<751> На это же обстоятельство обращает внимание в своем комментарии А.Н. Гуев. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 289.

119. Перед тем как приступить к осмотру, если он осуществляется в помещении организации, следователь (дознаватель и др.) должны принять все возможные меры для приглашения для участия в осмотре представителя администрации данной организации.

120. Использованный в ч. 6 коммент. ст. термин "организация" подлежит расширительному толкованию. Под ним могут пониматься и предприятия, и учреждения. "Организация" в том смысле, в котором это понятие употреблено в коммент. ст., - это любое юридическое лицо (предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, и др.), являющееся собственником, нанимателем, арендатором помещения, а также юридическое лицо (предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, и др.), пользующееся помещением на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

121. В этой связи, бесспорно, прав А.Н. Гуев, что для целей ч. 6 ст. 177 УПК "не играет роли, является ли организация российской или иностранной (международной) и обладает ли она статусом юридического лица" <752>. Между тем он же далее в своем комментарии к ст. 177 УПК несколько непоследовательно заключает, что правила ч. 6 коммент. ст. "не распространяются" на осмотр помещения, принадлежащего "индивидуальному предпринимателю" <753>. У индивидуального предпринимателя может быть свой магазин, склад, цех и т.п. Заложенная законодателем в ч. 6 коммент. ст. идея предполагает необходимость приглашения для участия в осмотре помещения такого магазина, склада, цеха и т.п. "представителя администрации соответствующей организации" - директора, заместителя директора, начальника смены или другого представителя администрации магазина, склада, цеха и т.п. Учеными и практиками рекомендуется в случае осмотра хранилища с материальными ценностями приглашать для участия в данном следственном действии материально ответственное лицо или иных представителей, выделенных администрацией <754>, а значит, и индивидуальным предпринимателем, которому принадлежит данное хранилище.

--------------------------------

<752> Там же. С. 291.

<753> Там же. С. 291 - 292.

<754> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 405.

122. Если помещение является собственностью, арендуется и т.п. одновременно несколькими юридическими лицами (предпринимателями, осуществляющими свою деятельность без образования юридического лица, и др.) <755>, осмотр в нем может быть произведен в присутствии представителя администрации любого из собственников, арендаторов и т.п.

--------------------------------

<755> В дальнейшем для краткости организации, о которых идет речь в ч. 6 ст. 177, будут именоваться "юридическое лицо".

123. Осмотр может быть произведен не только в помещении организации, но и на территории (участке местности), принадлежащей юридическому лицу. Речь идет, к примеру, об осмотре местности за пределами помещения, но на охраняемой или даже неохраняемой территории организации (территория завода, колхозное поле и др.). Рекомендуется и в этом случае приглашать для участия в осмотре представителя администрации данного юридического лица. Однако следует помнить, что прямого указания на участие такого субъекта в осмотре местности организации закон не содержит. Поэтому несоблюдение требований данной рекомендации не может повлечь признания результатов осмотра недопустимым доказательством.

124. Осмотр помещения организации при наличии такой возможности должен быть произведен "в присутствии" представителя администрации этой организации (ч. 6 ст. 177 УПК). Получения согласия на производство такого осмотра у администрации организации закон не требует.

125. Несмотря на использованный законодателем термин "в присутствии" и его отличия от понятия "с участием", следует обратить внимание правоприменителя на то, что на присутствующего представителя полностью распространяются правила ч. 4 коммент. ст. Он должен иметь возможность наблюдать за всеми осуществляемыми следователем (дознавателем и др.) действиями, которые в совокупности составляют осмотр помещения юридического лица, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять своей подписью правильность содержания протокола осмотра.

126. Использованный в ч. 6 коммент. ст. термин "представитель администрации соответствующей организации" - это гораздо более широкое понятие, чем представитель юридического лица в гражданском праве, о котором идет речь в гл. 10 ГК РФ. Представителем в осмотре может быть любой осуществляющий управленческие функции сотрудник юридического лица. Таковым он будет даже тогда, когда руководитель организации (предприятия и т.п.) не поручал именно ему осуществление данной функции. Для участия должностного лица в указанном качестве во время осмотра помещения достаточно приглашения его следователем (дознавателем и др.). Между тем, бесспорно, если это не может отразиться на результатах осмотра, руководителю юридического лица следует дать возможность самому принять решение о том, кто из его сотрудников будет присутствовать при осмотре соответствующего помещения.

127. "Невозможность" обеспечить участие представителя в осмотре помещения юридического лица, о которой идет речь в ч. 6 коммент. ст., должна быть бесспорной. Запись в протоколе осмотра, о которой здесь идет речь, должна содержать не только констатацию самого решения о производстве осмотра в отсутствие представителя, но и фактические основания принятия такого решения. Рекомендуется, кроме того, приобщать к уголовному делу (материалу проверки заявления или сообщения о преступлении, когда речь идет об осмотре помещения организации - места происшествия) доказательства (документы, протоколы допросов и др.), в которых бы были отражены данные основания.

128. Более полное представление о "порядке производства осмотра" как следственного действия можно сложить после дополнительного анализа ст. ст. 176, 178, 181, ч. 5 ст. 185 УПК, а также комментариев к таковым.

129. См. также комментарий к ст. ст. 60, 165, 170, 176, 178, 181, 185, 450 УПК <756>.

--------------------------------

<756> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Требования к порядку производства следственного действия - осмотра. Комментарий к ст. 177 УПК.