Комментарий к ст. 182 УПК РФ

1. В коммент. ст. закреплены основные характеристики следственного действия, именуемого обыск. В отличие от других уголовно-процессуальных действий, направленных на собирание доказательств, таких, к примеру, как допрос, осмотр, освидетельствование и т.п., обыск может быть произведен только на стадии предварительного расследования. Возможности применения обыска на судебных стадиях законом не предусмотрено. Нельзя производить обыск и на стадии возбуждения уголовного дела.

2. Исходя из положений, закрепленных в коммент. ст., можно дать определение обыску как следственному действию. Обыск - это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением действие, заключающееся в обследовании помещений (жилища), участков местности и граждан в целях отыскания и изъятия предметов, документов, ценностей и (или) трупа, могущих иметь значение для уголовного дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания разыскиваемого лица, - задержания преступника либо освобождения пострадавшего.

3. Обыск отличается от выемки тем, что во время принятия решения о производстве обыска неизвестно место нахождения предмета (документа или ценности), который следует найти (изъять), и (или) его принадлежность. Предмет (документ или ценность) нужно искать или устанавливать, кому он принадлежит. Если лицо не выдало предмет (документ, ценность) после предъявления постановления о производстве выемки, а точное место расположения вещи в помещении неизвестно, выемка производиться не может, должен производиться обыск. Однако, если оглашено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство) и после этого вещь выдана, все равно, даже когда после этого других вещей не искали, составляется протокол обыска. В отличие от обыска не может подлежать выемке живой человек, даже если он преступник (заложник, похищенное лицо и т.п.).

4. В ч. 1 коммент. ст. закреплены положения, позволяющие сформулировать содержание фактических оснований производства обыска. Фактическим основанием производства обыска является такая совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:

а) в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления (указанное в ч. 1 ст. 104.1 УК), а также другие предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела;

б) для их поиска и изъятия (задержания разыскиваемого лица) может возникнуть необходимость в применении принуждения.

5. Обоснование того, что "закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств", что фактическим основанием обыска "может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников", удачно на примерах сформулировано В.В. Кальницким <873>. Аналогичное место в принятии решения о производстве обыска результатам оперативно-розыскных мероприятий отводят и другие авторы <874>. И необязательно, чтобы оперативно-розыскные данные отвечали "требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам", как пишут некоторые авторы <875>. Если они отвечают таким требованиям, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.

--------------------------------

<873> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 25 - 26.

<874> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 438 - 439; и др.

<875> Гуев А.Н. характеризует "достаточные данные, упомянутые в ст. 182 УПК", как "доказательства", в том числе "результаты оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам". См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 298.

6. В коммент. ст. основание производства обыска сформулировано несколько иначе, чем у нас, - через термин "наличие", а не через понятие "доказательства" (сведения, информация, данные). Между тем думается, что это не принципиальная позиция законодателя, а его упущение при формулировке фактического основания производства рассматриваемого следственного действия.

7. Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений как к совокупности доказательств (данных, сведений и т.п.) (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии же с правилами ч. 1 ст. 17 УПК внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении <876> ("наличии" таковых <877>), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК) и др.

--------------------------------

<876> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 320.

<877> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 377.

8. Именно поэтому применительно к основанию принятия решения о производстве обыска последовательно говорить о доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией), а не о наличии таковых и не о предположении. Недаром в ст. 184 УПК законодатель упоминает о "наличии оснований". Если бы под основаниями производства обыска он понимал "наличие данных", а не сами "данные", то и не стал бы в ч. 1 ст. 184 УПК употреблять термин "наличие". Иначе получается - личный обыск может быть произведен "при наличии" "наличия данных". Личный обыск, как и любой другой вид обыска, может быть произведен при наличии оснований - наличии данных (доказательств, доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), совокупность которых позволяет принять законное и обоснованное процессуальное решение о производстве обыска, в том числе и личного обыска.

9. В использованной в ч. 1 коммент. ст. формулировке фактических оснований производства обыска законодатель употребляет словосочетание "достаточные данные". Что же понимается под этим термином?

10. В юридической литературе высказано мнение, что "достаточные данные" - это доказательства <878> ("конкретные данные" <879>, "сведения" <880>, "информация" <881>). Защитниками такого подхода к определению понятия фактических оснований производства обыска на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно.

--------------------------------

<878> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 298.

<879> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 465.

<880> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 235.

<881> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 399.

11. По нашему же мнению, использованный законодателем термин нацеливает правоприменителя на собирание не отдельно взятых доказательств (данных, сведений и т.п.), а такой их совокупности, которая была бы достаточна для вынесения законного и обоснованного постановления о производстве обыска (судебного решения, разрешающего его производство). Законодатель таким образом обращает внимание правоприменителя на то, что одного наличия доказательств (данных) для принятия решения о производстве обыска мало. Необходимо располагать достаточной совокупностью таковых. Достаточность данных выдвигается им по своей значимости на первое место.

12. Получается, по мнению законодателя, наличие в распоряжении следователя (дознавателя и др.) данных, позволяющих "полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела", еще не говорит о том, что он обладает фактическими основаниями производства обыска. Данные могут быть недостаточными.

13. По отношению к рассматриваемой ситуации фактические основания производства обыска находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) того, что, к примеру, в помещении находятся орудия преступления, а непременно наличием такой их совокупности, которая "достаточна" для принятия решения о производстве обыска.

14. Вот почему в нашем определении фактических оснований производства обыска говорится о "такой совокупности доказательств, которая с определенной долей уверенности позволяет предположить" существование обстоятельств, о которых идет речь в коммент. ст.

15. Глагол "полагать" в ч. 1 коммент. ст. служит противовесом термину "достаточные данные". С одной стороны, законодатель желает, чтобы решение о производстве обыска принималось лишь при наличии достаточных, а не любых данных, с другой - он позволяет следователю (дознавателю и др.) принимать искомое решение при отсутствии точно установленных обстоятельств, о которых идет речь в ч. 1 коммент. ст. Таким образом, фактические основания производства обыска имеют место еще до того, как следователь (дознаватель и др.) будет располагать неопровержимыми данными о нахождении в определенном месте (у конкретного лица) орудия преступления (предмета и др.), могущего иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемые основания появляются с того момента, когда следователь (дознаватель и др.) становится обладателем необходимой совокупности доказательств, позволяющих сделать соответствующее предположение. И не обязательно, чтобы в доказательствах было прямое указание на то, к примеру, что в определенной квартире хранится оружие. Для обыска в такой квартире достаточно доказательств, что в ней проживает человек, который был задержан при попытке сбыта оружия.

16. Законодатель не требует, чтобы следователь (дознаватель и др.) располагал информацией о нахождении предмета (документа и др.) в определенном месте или у какого-либо лица. Достаточно основанного на доказательствах (на доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией) предположения, что искомый предмет (документ и др.) там может быть.

17. В коммент. ст. неоднократно употреблен термин "место". В ч. 1 говорится о "каком-либо месте", где могут находиться разыскиваемые объекты, в ч. 8 - о "месте, где производится обыск", в ч. 10 - о "месте обыска" и в ч. 13 - о месте, где "были обнаружены предметы, документы или ценности".

18. Лишь в ч. ч. 8 и 10 коммент. ст. понятие "место" использовано в одном и том же значении. Под местом обыска или иначе под местом, где производится обыск, понимается обыскиваемое помещение (помещения), местность, а в случае производства личного обыска - также помещение, местность, где лицо было подвергнуто личному обыску. Только такое определение может быть признано полно характеризующим понятие "место, где производится обыск" ("место обыска"). Оно распространимо даже на случаи личного обыска лица, находящегося в одном из нескольких помещений, в которых производится обыск.

19. Представим такую ситуацию. Обыск производится в нескольких кабинетах (помещениях). Предполагая, что один из понятых скрывает при себе предмет (документ и т.п.), который может иметь значение для уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) производит его личный обыск. В праве ли он при наличии к тому оснований в ходе этого личного обыска запретить понятому покидать тот кабинет, в котором производится личный обыск? Да, вправе. Просто на время производства личного обыска понятого обыск в других помещениях производить нельзя. Этот обыск приостанавливается. Когда личный обыск будет завершен, запрет покидать "место", в котором производится личный обыск, прекратит свое действие. Понятой сможет продолжить свое полноценное участие в обыске, осуществляемом и в других кабинетах.

20. Что же понимается под местом, о котором идет речь в ч. 1 коммент. ст.? Какое-либо место, где могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, - это не только более широкое, чем "место обыска" понятие. У этого понятия иное назначение. С одной стороны, место, где могут находиться разыскиваемые объекты, может быть не вполне конкретизировано. К примеру, когда под таковым понимается место в лесу, где был спрятан труп. На момент принятия решения о производстве обыска в лесу точное место захоронения трупа может быть не установлено. Его точное расположение предполагается установить в ходе проверки показаний подозреваемого на месте. Когда же обыск будет начат, у места обыска появятся четкие границы.

21. Местом, о котором идет речь в ч. 1 коммент. ст., может быть вообще не помещение и не местность. Таковым вполне может быть одежда, обувь, ручная кладь и даже тело человека. Именно в этих местах могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, поиск и изъятие которых ведется в ходе личного обыска. Таким образом, место, о котором идет речь в ч. 1 коммент. ст., - это тот участок объективной реальности (не обязательно помещение или местность), где, исходя из имеющихся у него доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), следователь (дознаватель и др.) рассчитывает найти орудия преступления, предметы, документы, ценности, труп, могущие иметь значение для уголовного дела, или разыскиваемое лицо.

22. Место же, в котором были обнаружены предметы, документы или ценности, - это наиболее узкое понятие. В ч. 13 коммент. ст. под местом понимается та максимально малая часть помещения (местности, одежды, тела и т.п. обыскиваемого), где в процессе обыска был обнаружен предмет (документ, ценность, труп или разыскиваемое лицо <882>).

--------------------------------

<882> В дальнейшем - предмет (документ и т.п.).

23. Исходя из редакции ч. 1 коммент. ст., фактические основания производства обыска могут наличествовать и тогда, когда место, где могли бы находиться предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, вообще не известно. Фактическим основанием производства обыска может быть и достаточная для принятия соответствующего решения совокупность доказательств, позволяющая предположить, что у конкретного лица могут находиться предметы, (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

24. Законодатель не уточняет, о каком лице - юридическом и физическом или только о физическом лице - идет речь в ч. 1 коммент. ст. Именно поэтому представляется законным расширительное толкование данной нормы. Значит, позволительно принятие решения о производстве обыска, не только когда имеются достаточные данные полагать, что у определенного физического лица могут находиться разыскиваемые объекты, но и в случае получения подобного рода доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией) в отношении юридического лица.

25. Использованная законодателем формулировка приводит некоторых процессуалистов к мнению, что могущие иметь значение для дела предметы (документы и т.п.) должны находиться "в чьем-либо владении" <883>. Это слишком зауженное понимание исследуемого института. Думается, что фактические основания производства обыска будут и в случае, когда следователь (дознаватель и др.) обладает достаточной совокупностью доказательств, свидетельствующих о том, что искомые предметы (документы и т.п.) находятся в чьем-либо пользовании и (или) распоряжении, а не только во владении.

--------------------------------

<883> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 465.

26. Обыск может быть произведен у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или иного субъекта уголовного процесса. Утверждение, что обыск возможно произвести у "лиц, вообще не обладающих никаким процессуальным статусом" <884>, или у лица, "не занимающего никакого процессуального положения" <885>, не безупречно. Лицу, у которого производится обыск, уголовно-процессуальный закон предоставляет целый комплекс прав и обязанностей. Это значит, процессуальным статусом он обладает. Его процессуальное положение как минимум - лицо, у которого производится обыск. Трудно представить, чтобы у следователя (дознавателя и др.) были законные фактические основания производства обыска у лица, которому не могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение (могущие иметь значение) для расследования и разрешения уголовного дела. Если же такие обстоятельства гражданину известны, то еще до вызова для дачи показаний у него есть ряд обязанностей и прав свидетеля (к примеру, обязанность явиться по вызову, право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников и др.). Уже только поэтому более последовательно его именовать свидетелем, чем лицом, не имеющим процессуального статуса.

--------------------------------

<884> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 321.

<885> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби", Проспект, 2004. С. 259.

27. В ч. 1 коммент. ст. упоминается часть объектов, на поиск и изъятие которых может быть направлен обыск. Это орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. О названых предметах, документах и ценностях речь идет также в ч. ч. 5, 10, 13 и 14 коммент. ст. Несмотря на это, приведенный здесь перечень нельзя признать исчерпывающим. Он дополнен ч. 16 коммент. ст. Обыск может производиться также в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Нельзя признать незаконным также обыск, направленный на обнаружение иных, помимо человека, живых существ. К примеру, в процессе расследования кражи животного.

28. Под орудиями преступления понимаются все те носители информации о преступлении, с помощью применения (использования) которых было совершено расследуемое преступление. К примеру, орудиями совершения преступлений являются оружие, которым причинен вред или с помощью которого совершено хищение, гвоздодер, которым была вскрыта дверь при краже, и др. В последующем все этого рода объекты должны быть признаны вещественными доказательствами.

29. Предметы, документы и ценности - это те носители доказательственной информации, которые затем в уголовном деле будут выступать в качестве вещественных доказательств и иных документов. Главное, чтобы они обладали таким свойством доказательств, каким является свойство относимости. Относимость предметов, документов и ценностей, на поиск и изъятие которых направлен обыск, проявляется в их возможной связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

30. Законодатель не требует, чтобы предметы, документы и ценности, о которых идет речь в ч. 1 коммент. ст., обязательно имели бы значение для уголовного дела. Фактические основания производства обыска будут и тогда, когда есть всего лишь предположение, что разыскиваемые предметы (документы и т.п.), имеют значение для уголовного дела.

31. В коммент. ст. неоднократно (ч. ч. 2 и 3, 5, 10, 15) употребляется понятие "производство" обыска. Наверное, поэтому в некоторых комментариях к коммент. ст. большое место отведено изложению тактики "производства" этого следственного действия <886>.

--------------------------------

<886> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 321 - 322.

32. Однако неплохо было бы узнать сначала значение самого понятия "производство обыска". Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч. ч. 4 и 5 коммент. ст., в содержание понятия "производство обыска" не входят:

- предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающее его производство);

- предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;

- следующая за эти предложением добровольная выдача последних.

33. Тем не менее было бы неправильным на этом основании лишать защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится обыск, возможности присутствовать и при осуществлении вышеперечисленных мероприятий. Нельзя также отказываться от составления протокола обыска в случае добровольной выдачи обыскиваемым разыскиваемых объектов, после которой следователь (дознаватель и др.) посчитал возможным не осуществлять дальнейший поиск предметов (документы и др.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Несмотря на то что согласно ч. 12 коммент. ст. протокол обыска составляется при производстве обыска, в нем должны найти свое отражение факт предъявления следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве обыска с указанием даты вынесения постановления, кому именно оно предъявлено и какие именно предметы (документы и др.) предложено выдать. Здесь же обязательно фиксируется, добровольно или принудительно было осуществлено изъятие указанных предметов (документов и т.п.). Таким образом, последовательно было бы относить к содержанию обыска все действия, которые следуют за предъявлением постановления о его производстве (судебного решения, разрешающего его производство), но законодатель пока этого не делает.

34. Завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.

35. В ч. 2 коммент. ст. обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, то есть о юридическом его основании.

36. По общему правилу юридическим основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска. Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение А.Н. Шевчука о том, что "обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора" <887>.

--------------------------------

<887> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 330.

37. Юридическое основание обыска в жилище - это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства.

38. Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК, а в случаях, не терпящих отлагательства, - постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства. Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что "только обыск в жилище производится по судебному решению" <888>. Судебное решение, а иногда к тому же полученное с согласия определенного органа, может быть юридическим основанием производства обыска и в некоторых других случаях.

--------------------------------

<888> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 465.

39. Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", только по судебному решению может быть произведен обыск, осуществляемый в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

40. Обыск - это уголовно-процессуальная мера, поэтому на территории муниципального образования он может быть применен к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ч. 4 ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

41. Судебное решение о производстве обыска, принятое в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, уполномоченного по правам человека в РФ станет юридическим основанием производства обыска только после получения на то согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы (ч. 3 ст. 450 УПК).

42. Когда в отношении судьи Конституционного Суда РФ не возбуждено уголовное дело и он не привлечен в качестве обвиняемого, судебное решение о производстве обыска выносит руководитель следственного органа, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь, в отношении его принимается с согласия Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей (ч. 4 ст. 450 УПК).

43. Осуществление в отношении судьи следственных действий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с ограничением его гражданских прав либо с нарушением его неприкосновенности, определенной Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами, в том числе обыска, допускается не иначе как на основании решения, принимаемого:

- в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, военного суда, федерального арбитражного суда - судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда Российской Федерации;

- в отношении судьи иного суда - судебной коллегией в составе трех судей соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа (п. 7 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации").

44. Обыск в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, пользующимися иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, или личный обыск указанных лиц производится лишь с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось (ч. 2 ст. 3 УПК).

45. А вот без соответствующего постановления могут производиться лишь некоторые виды личного обыска. Речь идет о личном обыске лица при его задержании на основании ст. ст. 91 и 92 УПК или заключении под стражу (ст. 108 УПК), а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы, документы или ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Юридическое основание такого личного обыска рекомендуется отражать в соответствующем протоколе.

46. В ч. 2 коммент. ст. говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 4 той же статьи - о предъявлении следователем постановления, в ч. ч. 5, 7 и 8 - об иных действиях следователя при производстве обыска. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих разъяснениях к коммент. ст. тоже ограничивает круг субъектов, уполномоченных на производство обыска, лишь указанными должностными лицами <889> или же только следователями и органами дознания <890> (дознавателями <891>). Всего-навсего в нескольких работах дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве обыска <892>.

--------------------------------

<889> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... М.: Экзамен XXI, 2002. С. 415 - 419; и др.

<890> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби", 2002. С. 260.

<891> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 379.

<892> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 438; и др.

47. Итак, не только следователь вправе производить обыск и соответственно выносить постановление о его производстве. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК на это требуются согласие начальника органа дознания, согласие прокурора и (или) судебное решение.

48. Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.

49. В ч. 2 ст. 39 УПК сказано, что руководитель следственного органа, а в ч. 2 ст. 40.1 УПК, что начальник подразделения дознания вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное расследование в полном объеме. Руководитель следственного органа в этом случае будет обладать полномочиями следователя, а начальник подразделения дознания - дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы. Право производства следственных действий принадлежит также руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК).

50. Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа <893>. Соответственно, и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

--------------------------------

<893> В настоящей публикации указанные лица объединены в собирательное понятие "следователь (дознаватель и др.)".

51. Постановление, вынесенное дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, так же как и судебное решение о производстве обыска в жилище (личного обыска), обязательно для обыскиваемого лица.

52. Исходя из коммент. ст., общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов, в постановлении о производстве обыска рекомендуется указывать:

- день, месяц, год принятия решения о производстве обыска;

- населенный пункт его составления;

- должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;

- номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия;

- фактические основания производства обыска;

- ссылку на ч. ч. 1 и 2 коммент. ст.;

- решение о производстве обыска с указанием, где именно и какие предметы, документы, ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, подлежат изъятию (поиску).

53. Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату и время, когда постановление было предъявлено, фамилию, имя и отчество лица, у которого производится обыск <894>. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью последнего и лица, производящего обыск.

--------------------------------

<894> Прямого указания на необходимость фиксации искомого факта на постановлении о производстве обыска закон не содержит. Так сложилась практика. Рекомендуют это делать и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 332; и др.

54. Постановление о производстве обыска предъявляется лицу, у которого будет произведено данное следственное действие, непосредственно перед началом обыска. Так как производство обыска может быть поручено иному органу предварительного расследования, предъявлять постановление иногда вправе не то должностное лицо, которое его вынесло.

55. В литературе высказано мнение, что "закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию" <895>. Между тем, думается, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, "какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска", пишут и другие процессуалисты <896>.

--------------------------------

<895> См., к примеру: Александров А.С., Ковтун Н.Н., Поляков М.П. и др. Уголовный процесс России: Учебник / Науч. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 362.

<896> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби", 2002. С. 259.

56. Исходя из содержания ч. 3 коммент. ст., а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК, можно выделить два вида обыска в жилище:

а) обыск в жилище, когда он не носит неотложный характер;

б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.

57. По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествии промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.

58. Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

59. Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

60. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК становятся недопустимыми.

61. В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:

- внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;

- принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;

- обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;

- налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

62. Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.

63. Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые <897>.

--------------------------------

<897> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 437 - 438; и др.

64. В ч. 3 коммент. ст. говорится об обычной ситуации. В этих (неисключительных) условиях обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.

65. Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать положениям, закрепленным в коммент. ст., общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.

66. В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище;

б) населенный пункт составления данного постановления;

в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства обыска в жилище;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

67. Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

68. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;

б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства обыска в жилище;

г) ссылка на ст. 165, ч. 5 коммент. ст.

69. Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируется:

а) собственно решение о производстве обыска в жилище;

б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;

в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на обыск в котором дается;

г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;

д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.

70. Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

71. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства.

72. В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище рекомендуется указывать:

- день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства;

- населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства обыска в жилище;

- наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;

- номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства;

- фактические основания обыска в жилище с указанием его адреса;

- ссылка на ст. 165 и ч. 3 коммент. ст.;

- собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;

- наименование суда, к которому обращено ходатайство;

- полный адрес, по которому расположено помещение (жилище), для обыска в котором, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания.

73. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

74. В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование следственного органа, классный чин (звание), фамилия и инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства обыска в жилище, а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа.

75. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд.

76. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище.

77. В ч. ч. 4 и 5 коммент. ст. законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться "до начала обыска". Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. "До начала обыска" данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.

78. Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к коммент. ст. утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск "продолжается" <898> или "завершается" <899>. Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается. Но когда же он может быть начат?

--------------------------------

<898> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 322, 323.

<899> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 236; и др.

79. Буквальное толкование закрепленных в ч. ч. 4 и 5 коммент. ст. положений позволяет приступить к "началу" обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто "до начала", а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

80. Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в коммент. ст. Тем не менее при существующей редакции коммент. ст. мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.

81. Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления такового.

82. Несколько иначе следует подходить к толкованию термина "предлагает", который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 коммент. ст., прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.

83. Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя и др.) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска. Предложение добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.

84. В протоколе обыска следователь (дознаватель и др.) обязан отразить, кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.

85. В коммент. ст. четырежды законодатель употребляет термин "добровольно". В ч. 5 говорится о предложении обыскиваемому "добровольно" выдать подлежащие изъятию объекты и каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их "добровольной" выдачи. В ч. 6 - о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца "добровольно" открыть помещение. А в ч. 13 - о необходимости отражения в протоколе обыска, "добровольно" ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи термин использован?

86. Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в данном случае. Соответственно, понятие "добровольно" следует толковать в широком смысле - как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то: "добровольно выдано" и "добровольно открыто" - делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).

87. И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск "принудительным" <900>. Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не "необходимость", о которой пишут О.Я. Баев и Д.А. Солодов <901>. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется "принудительным обследованием объектов" <902>, не безупречна.

--------------------------------

<900> См., примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 464.

<901> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Науч.-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 618.

<902> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 464; и др.

88. В ч. 5 коммент. ст. речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие - понятие "добровольная сдача" "огнестрельного оружия, его основных частей (комплектующих деталей к нему), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", "наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов" (примечания к ст. ст. 222, 223, 228 УК). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же.

89. У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. Добровольная сдача в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК); незаконных приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК).

90. И об этом следует помнить. Смешение этих понятий приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт "добровольной выдачи" владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое, расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола обыска иногда исходит не только от защиты, но и от следователя (дознавателя и др.) и даже от суда.

91. Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 Постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" <903>, добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место только, когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается. Соответственно, указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.

--------------------------------

<903> См.: Рос. газета. 2002. 19 марта.

92. Действительно, иногда указанные выше объекты так спрятаны, что вероятность их обнаружения при обыске слишком мала. Только в такой ситуации действует правило, закрепленное в ч. 3 п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14, согласно которому "добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом". К аналогичному выводу приходят и другие ученые <904>.

--------------------------------

<904> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 27; и др.

93. В ч. 5 коммент. ст. законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя и др.) предложить обыскиваемому добровольно выдать "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не вправе требовать выдачи предметов (документов и др.), если таковые не подлежат изъятию.

94. Законодатель на первое место выдвигает такую характеристику предметов (документов и т.п.), как то обстоятельство, что они подлежат изъятию. Ведь все "подлежащие изъятию" предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и, напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.

95. Не подлежит, к примеру, изъятию паспорт владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством по делу). Значит, следователь (дознаватель и др.) не может в порядке ч. 5 коммент. ст. предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, следуя логике ч. 5 коммент. ст., обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.

96. Все предметы (документы и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, можно разделить на три группы:

а) предметы (документы и т.п.), которые обязательно должны быть изъяты;

б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;

в) не подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.).

97. Картина не будет полной, если не назвать еще одну - четвертую - группу объектов, требование о добровольной выдаче которых следует признать законным. Это разыскиваемые лица.

98. К подлежащим изъятию в значении, употребленном в ч. 5 коммент. ст., следует относить все указанные группы объектов за исключением одной - группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно, следователь (дознаватель и др.) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые. Указанная рекомендация оправдана уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель и др.) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.

99. Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель и др.) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать никого неоправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 коммент. ст., обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.

100. Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель и др.) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И, соответственно, обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя и др.) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям и др.) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры на то, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).

101. В постановлении о производстве обыска отражается, "какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию". Данная рекомендация в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими является форма, длина, ширина, цвет, вес и т.д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, в которой следователь (дознаватель и др.) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.

102. Таким признаком обычно является их связь с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие "каких именно предметов, документов, ценностей" направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего то, что именно было похищено, следователю (дознавателю и др.) может быть неизвестно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель и др.) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.

103. В ч. 5 коммент. ст. закреплено право следователя (дознавателя и др.) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как "отсутствие оснований", "опасение", "сокрытие" предметов (документов и т.п.), и что значит "не производить обыск".

104. Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит о праве следователя (дознавателя и др.), а не о его обязанности. Соответственно, и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.

105. С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель и др.) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) могут сложиться три ситуации:

а) имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;

б) имеются фактические основания производства обыска при отсутствии оснований опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.);

в) отсутствуют как фактические основания производства обыска, так и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы.

106. Ситуация, когда бы отсутствовали фактические основания производства обыска, но имелись основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, невозможна. При наличии фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, всегда имеются и фактические основания производства обыска.

107. Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 коммент. ст., не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 коммент. ст.

108. Кто-то может сказать, что фактические основания обыска - это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 коммент. ст.) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и таким образом при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.

109. Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее существование таковой нельзя полностью отрицать и, соответственно, на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя.

110. Формулировка ч. 5 коммент. ст. указывает также на то, что до вынесения постановления о производстве обыска (принятия соответствующего судебного решения) у следователя (дознавателя и др.) при наличии к тому фактических оснований есть право вынести таковое (возбудить соответствующее ходатайство) и после чего произвести обыск. Когда же постановление вынесено, следователь (дознаватель и др.) обязан как минимум осуществить действия, предусмотренные ч. ч. 4 и 5 коммент. ст. И если после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) у следователя (дознавателя и др.) останутся фактические основания производства обыска и при этом возникнут фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому предложено выдать, он продолжает быть обязанным приступить к обыску. Если же в рассматриваемой ситуации фактические основания опасаться сокрытия истребуемых предметов (документов и т.п.) отсутствуют, но есть фактические основания производства обыска, производство обыска является правом следователя (дознавателя и др.).

111. Подведем итог:

а) если имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, следователь (дознаватель и др.) обязан приступить к обыску;

б) когда имеются фактические основания производства обыска, но отсутствуют основания опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.), следователь (дознаватель и др.) вправе произвести обыск. Именно этот случай урегулирован ч. 5 коммент. ст.;

в) при одновременном отсутствии фактических оснований производства обыска и фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы, права производства обыска следователь (дознаватель и др.) лишается.

112. Что же подразумевается под основаниями опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), о которых идет речь в ч. 5 коммент. ст.? Отсутствие фактических оснований производства обыска не следует путать с отсутствием оснований опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Говоря об основаниях опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), законодатель подразумевает фактические основания, но не производства обыска, а несколько иного рода. Фактические основания опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.) - это определенного рода доказательства (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), вызывающие возникновение у следователя (дознавателя и др.) опасений сокрытия обыскиваемым предметов (документов и т.п.), которые перед началом обыска было предложено выдать.

113. Говоря об опасении (основаниях опасаться), законодатель не определяет степени этого состояния внутреннего убеждения следователя (дознавателя и др.). В этой связи представляется возможным максимально расширительное толкование использованного в ч. 5 коммент. ст. термина. Иначе говоря, рекомендуется считать, что "основания опасаться" имеются во всех случаях, когда наличествует подтвержденная доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией) хоть малейшая вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые обыскиваемому было предложено выдать.

114. Следователь (дознаватель и др.) может опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.). Что понимает законодатель под сокрытием таковых? Формы сокрытия предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, могут быть различны. Таковыми могут быть различного рода действия. Сокрытие вполне может выражаться и в бездействии. К тому же совсем не обязательно, чтобы сокрытием предметов (документов и т.п.) занимался сам обыскиваемый. Бездействие по сокрытию предметов (документов и т.п.) может исходить только от него, а при отсутствии обыскиваемого - от совершеннолетнего члена его семьи (представителя организации при обыске в помещении организации). Однако действия по сокрытию предметов (документов и т.п.), которые было предложено выдать, вполне может осуществить и любое иное лицо, как приглашенное для участия в обыске, так и иное.

115. В этой связи следует отметить, что независимо от того, осуществление какой из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) предполагается, и кем она может быть осуществлена, при наличии такой возможности следователь (дознаватель и др.) всегда будет должен приступить к производству обыска. И наоборот, констатация отсутствия вероятности существования какой-либо из форм сокрытия предметов (документов и т.п.) должна быть безусловной. Только в этом случае со следователя (дознавателя и др.) снимается обязанность приступить к производству обыска. Хотя в предложенных условиях, при наличии фактических оснований производства обыска, он не лишается права произвести это следственное действие.

116. Хотелось бы обратить внимание еще на одно обстоятельство. В ч. 5 коммент. ст. законодатель говорит о сокрытии не любых предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Здесь упоминается только о тех из них, которые следователь (дознаватель и др.) предварительно предложил добровольно выдать. Таким образом, ситуация, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 коммент. ст., возникает, когда имеется возможность обнаружения в процессе обыска иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к уголовному делу. Отсутствие обязанности при наличии права производства обыска у следователя (дознавателя и др.) существует, когда вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, бесспорно, отсутствует, но имеется вероятность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Понятно, что при этом в распоряжении следователя должны иметься также фактические основания производства обыска. И не обязательно, чтобы эти иные предметы (документы и т.п.) кто-то пытался скрыть.

117. И еще один момент. Невозможна ситуация, когда бы при наличии фактических оснований производства обыска одновременно отсутствовали и вероятность сокрытия предметов (документов и т.п.), которые необходимо было выдать, и возможность обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если нет возможности обнаружения иных предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, не будет и предположения, что в искомом месте (у данного лица) находятся предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела. А это значит, что в предложенной ситуации будут отсутствовать фактические основания производства обыска.

118. В ситуации, о которой идет речь во втором предложении ч. 5 коммент. ст., следователь (дознаватель и др.) может не производить обыск. Это означает, что он не осуществляет дальнейших поисковых действий, ничего не изымает, помимо того, что было добровольно выдано и сразу после выдачи истребованных предметов (документов и т.п.) приступает к осуществлению действий, которые предусмотрены ч. ч. 7, 10, 12, 13 и 15 коммент. ст. Несмотря на то что обыск в том значении, которое в него вложено ч. ч. 4 и 5 коммент. ст., не осуществляется, протокол этого следственного действия все равно составляется.

119. Часть 6 коммент. ст. посвящена вопросу вскрытия помещений, если владелец отказывается добровольно открыть таковые.

120. Вскрытие, о котором ведет речь законодатель, следователь (дознаватель и др.) вправе осуществить лишь "при производстве обыска". Словосочетание "при производстве обыска" употреблено не только в ч. 6 коммент. ст. Оно использовано также при формулировании положений, закрепленных в ч. ч. 9 и 11 той же статьи. В ч. 10 применено аналогичное понятие "при обыске".

121. "При производстве обыска" (при обыске) означает - в ходе производства этого следственного действия, в промежуток времени от его начала и до окончания. Начинается обыск непосредственно после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, или же после отказа осуществить эту выдачу. Оканчивается обыск вместе с окончательным оформлением протокола обыска. Несмотря на то что согласно ч. 1 ст. 166 УПК протокол обыска может быть составлен и непосредственно после окончания следственного действия, пока он не завершен у следователя (дознавателя и др.), всегда есть возможность (при наличии к тому оснований) вскрыть помещение, если владелец отказывается добровольно его открыть.

122. Таков же должен быть подход к изъятию предметов и документов, изъятых из оборота, о котором упоминается в ч. 9 коммент. ст., и характеристике лиц, присутствующих при производстве обыска (при обыске). О последних речь идет в ч. ч. 10 и 11 названной статьи.

123. При производстве обыска помещения "могут вскрываться". Так гласит ч. 6 коммент. ст. А это значит, что даже при наличии к тому фактических оснований следователь (дознаватель и др.) не обязан вскрывать помещение. Ему предоставлено соответствующее право, обеспеченное государственным принуждением.

124. Что же понимается под вскрытием помещения? Вскрыть - значит сделать доступным проникновение в помещение. Степень проникновения в помещение должна позволять следователю (дознавателю и др.) осмотреть помещение и в случае обнаружения в нем предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, изъять таковые.

125. Законодатель ограничивает формы вскрытия такими обязательными условиями осуществления данного процессуального действия, как отказ владельца добровольно открыть помещение и недопустимость не вызываемого необходимостью повреждения имущества. При соблюдении данных требований вскрытие может осуществляться любым не запрещенным законом способом.

126. Интересен вопрос, касающийся того, что следователь (дознаватель и др.) вправе вскрыть? В ч. 4 ст. 170 УПК РСФСР говорилось о праве следователя вскрывать помещения и хранилища, причем только запертые. Законодатель изменил формулировки. Для чего он это сделал, трудно предположить. Но теперь, если сравнить положения ч. 6 ст. 182 действующего УПК с теми, которые регулировали данный вопрос ранее, и буквально их истолковать, можно сделать вывод, что в настоящее время следователь (дознаватель и др.), с одной стороны, не вправе вскрывать хранилища, с другой - помещения может вскрывать и незапертые.

127. Думается, что такое буквальное толкование положений ч. 6 коммент. ст. не отвечает интересам правосудия и самому назначению обыска как следственного действия. Поэтому предлагается несколько иное толкование анализируемой нормы права. В ч. 6 коммент. ст., действительно, не говорится о вскрытии хранилищ. Но данное обстоятельство не должно расцениваться правоприменителем как запрет осуществления такового. И вот почему.

128. Не все действия следователя (дознавателя и др.), которые в своей совокупности составляют содержание обыска, детализированы в УПК. Этого сделать просто невозможно. В УПК, и в частности в коммент. ст., собраны наиболее значимые из них, те, которые в наибольшей степени способны затронуть права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Вот почему здесь специальное место отведено вопросу вскрытия именно помещений, имеющих своего владельца. И хотя в статье речь идет не о жилище, а о более широком понятии - о помещении, тем не менее и в этой норме законодателем формулируется еще одна гарантия обеспечения конституционного права граждан на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ).

129. Законодатель прямо ничего не говорит о праве следователя (дознавателя и др.) вскрывать хранилища. Но он и не запрещает делать этого. Следователю (дознавателю и др.) предоставлено право, при наличии к тому оснований, производить обыск. Исходя из общего подхода, все препятствия к осуществлению этого его полномочия могут быть устранены путем применения мер государственного (уголовно-процессуального) принуждения. Как следует из ч. 3 ст. 21 УПК, требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах его полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Меры принуждения, в нашем случае направленные на вскрытие закрытых (запертых и т.п.) для доступа следователя (дознавателя и др.) объектов, служат гарантиями возможности реализации данного уголовно-процессуального правила.

130. Более того, отказ лица добровольно открыть помещение (иной объект) вполне может быть расценено как факт неисполнения участником уголовного судопроизводства его процессуальной обязанности. Повторюсь, речь идет об обязанности, обусловленной закрепленным в ч. 3 ст. 21 УПК правом следователя (дознавателя и др.). За это согласно ст. 117 УПК на него может быть наложено денежное взыскание в размере до 2500 руб.

131. О возможности вскрытия при обыске следователем (дознавателем и др.) не только помещений, но и иных объектов пишут и другие ученые <905>.

--------------------------------

<905> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: ТК "Велби". С. 260; и др.

132. Причем вскрывать при производстве обыска (при наличии к тому оснований и с соблюдением правил, предусмотренных ч. 6 коммент. ст.) следователь (дознаватель и др.) вправе любые объекты. Таковыми могут быть не только помещения и хранилища. Вряд ли, к примеру, хранилищем и тем более помещением можно назвать бетонный блок, который вскрывается, в случае наличия достаточных данных предполагать, что внутри него содержится труп. И запрет осуществления следователем (дознавателем и др.) такого вскрытия был бы абсурдным.

133. Исходя из того, что вскрытие может быть не только помещений, ясно, что вскрытию подлежат не только двери. Даже вскрытие закрытого помещения не обязательно предполагает проникновение в него через дверь. Если, к примеру, дверь металлическая, то вполне возможно вскрытие окна, потолка или даже стены. Главное, чтобы сам процесс вскрытия минимизировал сопутствующее этому повреждение имущества и при этом не возникало опасности для жизни и здоровья обыскиваемого и иных участвующих в производстве следственного действия лиц.

134. Согласно ч. 6 коммент. ст. помещения следователь (дознаватель и др.) вскрывает, "если владелец отказывается добровольно их открыть". Для того чтобы иметь наиболее полное представление об изложенном в данном предложении замысле законодателя, следует определиться с терминами "владелец", "отказ" и "открытие". Понятие "добровольно" нами уже охарактеризовано.

135. Исходя из общего подхода к обыску как следственному действию, думается, позволительна рекомендация максимально широкого толкования понятия "владелец", которым оперирует законодатель в ч. 6 коммент. ст. При отсутствии настоящего владельца помещения обыск такового возможен, а это значит, что возможно и вскрытие помещения. Иначе какой это обыск? Это скорее осмотр.

136. Данное обстоятельство указывает не только на то, что одной из форм отказа открытия помещения может быть признано игнорирование владельцем помещения требования следователя (дознавателя и др.) присутствовать при производстве обыска. Роль владельца (если можно так выразиться) в обыске может реализовывать пользователь помещения (лицо, в правах которого распоряжаться помещением), а также совершеннолетние члены его семьи (представитель организации при обыске в помещении организации и др.). Если указанное лицо при отсутствии владельца отказывается добровольно открыть "помещение", налицо основания его вскрытия.

137. Отказ открыть помещение может быть выражен как в действиях (запирание дверей и т.п.), так и в бездействии (собственно отказ открыть уже закрытое помещение). Любые действия (бездействие), следствием которых является возникновение препятствий в проникновении на объект (в объект), последовательно расценивать как "отказ добровольно его открыть". В такой ситуации при производстве обыска у следователя (дознавателя и др.) появляются основания вскрыть данный объект.

138. Открытым, с позиций ч. 6 коммент. ст., помещение будет, только если у следователя (дознавателя и др.) есть возможность осмотреть помещение и в случае обнаружения в нем предметов (документов и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, изъять таковые. Предоставление возможности осмотреть помещения, к примеру, через окна, не позволяя пройти внутрь, следует расценивать как отказ добровольно его открыть. Иначе говоря, открыть помещение - значит предоставить возможность следователю (дознавателю и др.) в присутствии других участников обыска осмотреть помещение, а при наличии к тому оснований изъять предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.

139. Исходя из содержания ч. 6 коммент. ст., не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества "при этом". "При этом" - значит при вскрытии объекта. Между тем данное требование не указывает на то, что в случае отказа следователя (дознавателя и др.) от вскрытия вызываемое необходимостью повреждение имущества может иметь место. Весь обыск должен быть произведен так, чтобы исключить факты не вызываемого необходимостью повреждения имущества, вне зависимости от того, производилось ли в ходе такового вскрытие объектов или нет.

140. Под повреждением, в том смысле, который заложен в данное понятие ч. 6 коммент. ст., следует понимать любое нарушение конструкции, изменение иных характеристик имущества, при котором существенно ухудшается его состояние, утрачивается значительная часть значимых для владельца свойств и оно, по мнению обыскиваемого, становится частично (полностью) непригодным для его использования. Законодатель прямо не запрещает уничтожение имущества. Между тем, думается, наличие запрета на не вызываемое необходимостью повреждение имущества само собой предполагает наличие также запрета на не вызываемое необходимостью уничтожение имущества при вскрытии объекта (при обыске).

141. Что же означает повреждение, "не вызываемое необходимостью"? Нельзя повреждать имущество и в случае, когда имеется несколько возможных способов вскрытия объекта, хотя бы один из которых позволяет избежать повреждения (уничтожения) имущества. Иногда вскрытие объекта возможно через определенный промежуток времени, и в этом случае повреждения (уничтожения) имущества можно избежать. Если в такой ситуации нет опасности потери имеющей отношение к делу доказательственной информации, от повреждения (уничтожения) имущества следует отказаться. Такое требование вытекает из положений, закрепленных в ч. 6 коммент. ст.

142. Исходя из редакции ч. 6 коммент. ст., не вызываемое необходимостью повреждение имущества при обыске является незаконным. Если в процессе таких действий лицу причинен вред, согласно ч. 2 ст. 1070 ГК он возмещается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 1069 ГК. Когда же в действиях следователя (дознавателя и т.п.) усматриваются состав преступления, последний подлежит уголовной ответственности.

143. Под имуществом в ч. 6 коммент. ст. понимаются любые принадлежащие кому-либо предметы (иного рода объекты), наличие, состояние и свойства которых препятствуют проникновению следователя (дознавателя и др.) и всех остальных участников следственного действия к месту, где должны быть осуществлены поисковые действия, составляющие часть содержания обыска.

144. Согласно положениям, закрепленным в ч. 7 коммент. ст., следователь (дознаватель и др.) обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Таким образом, гарантируется соблюдение при обыске закрепленного в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

145. В коммент. ст. не определен круг мер, которые должен принять следователь (дознаватель и др.). Тем не менее следует иметь в виду, что данными мерами могут быть лишь действия, прямо предусмотренные законом. Основными из этих мер следует признать предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в обыске сведения, и отобрание у них подписки с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК.

146. Недаром некоторые авторы пишут о соответствующей обязанности <906> следователя (дознавателя и др.) обращать "внимание всех участников на недопустимость разглашения всех обстоятельств, установленных в процессе обыска" <907>. Думается, если вести речь не о "всех обстоятельствах", а лишь о выявленных в ходе обыска обстоятельствах частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личной и (или) семейной тайне, а также обстоятельствах частной жизни других лиц, то такая позиция имеет право на существование. Хотя большинство ученых указывает на наличие у следователя (дознавателя и др.) соответствующего права, а не обязанности <908>.

--------------------------------

<906> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юристъ, 2002. С. 379.

<907> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 322.

<908> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 440; и др.

147. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к тому, чтобы не были оглашены вышеуказанные обстоятельства или иначе сведения о них. Интерпретация понятия "обстоятельства" через дефиницию "документы", как это делается некоторыми учеными <909>, представляется не безупречной. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к неразглашению не только сведений, которые содержались в документах. Подобного рода информация присутствующим при обыске лицом может быть почерпнута и из обстановки места производства обыска, вещественных доказательств, сделанных в процессе обыска, объяснений обыскиваемого и др. Следователь (дознаватель и др.) вправе предупредить участвующих в обыске лиц о недопустимости без разрешения оглашать (разглашать) и эти сведения, а также отобрать у них соответствующие подписки.

--------------------------------

<909> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 396.

148. Под оглашением сведений в данном случае понимается любая форма их распространения, как с указанием источника осведомленности, так и без таковой. Оглашение может быть устным, письменным, а также с применением технических средств - магнитофона, видеомагнитофона, радио, рации, компьютера (через Интернет) и др. Следователь обязан принять все возможные меры, чтобы указанная в ч. 7 коммент. ст. информация не была оглашена (без его на то разрешения) никаким возможным способом.

149. Частная жизнь, о которой идет речь в ч. 7 коммент. ст., - это то времяпрепровождение, которое гражданин осуществляет вне службы, вне производственной обстановки, а также вне общественной жизни и общественного окружения. Она включает общение между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных, дружеских, товарищеских связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий. Частная жизнь также проявляется в состоянии здоровья лица (его физических и психических недостатках и т.п.), образе его мыслей, отношении к религии, сексу, в политическом и социальном мировоззрении, увлечениях, творчестве и т.п. Некоторые ученые к сведениям "о личной и частной жизни" лица относят также данные о совершении "нотариальных действий, записи актов гражданского состояния, имущественном положении" <910>.

--------------------------------

<910> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 440.

150. Содержащиеся в ч. 7 коммент. ст. положения гарантируют защиту выявленных при обыске сведений об обстоятельствах частной жизни не только обыскиваемого и проживающих с ним членов его семьи, но и любого другого гражданина, кем бы он ни являлся и какие бы сведения о его частной жизни не были бы установлены.

151. Об обстоятельствах частной жизни, личной и семейной тайны следователь (дознаватель и др.), а также иные участвующие в обыске лица могут узнать из обнаруженных и осмотренных в ходе следственного действия личных фото-, кино-, видеодокументов, дневников, почтово-телеграфной корреспонденции, телефонограмм и т.д.

152. Следователь (дознаватель и др.) должен принять меры, препятствующие оглашению выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни лица и т.п. граждан, вне зависимости от того, может или нет данное оглашение причинить вред правам и законным интересам последних. У граждан есть право не иметь следствием проведенного обыска оглашение даже той информации об их частной жизни, которая способствует поднятию их авторитета либо никак не может отразиться на их имидже и причинить вред их конституционным правам. Можно или нет распространять такого рода сведения, вправе решать сам гражданин. И напротив, такое право отсутствует у лица, которому данные стали известны в связи с его привлечением к участию в производстве обыска. Гражданину же должна быть предоставлена возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, а тем более интимного характера <911>.

--------------------------------

<911> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А. Окунькова. М.: БЕК, 1996.

153. В ч. 8 коммент. ст. зафиксировано право следователя (дознавателя и др.) запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Назначение данного полномочия - поддержание порядка, необходимого для решения стоящих перед обыском задач. За игнорирование соответствующего требования лицо, присутствующее при обыске, может быть подвергнуто наложению денежного взыскания в размере до 2500 руб. (ст. 117 УПК). Процедура применения данной меры процессуального принуждения урегулирована ст. 118 УПК.

154. Следователь (дознаватель и др.) вправе, а не обязан осуществить действия, о которых упоминается в ч. 8 коммент. ст.

155. Запрет обычно бывает устным. Но и в этом случае факт того, что он имел место, фиксируется в протоколе следственного действия. Следователь (дознаватель и др.) не лишается возможности изложить запрет на отдельном листе бумаги, огласить его и дать расписаться лицам, поведения которых запрет касается. Такой документ не снимает со следователя (дознавателя и др.) обязанности отразить в протоколе обыска, когда и в отношении кого данное действие было осуществлено. Сам же письменный документ рекомендуется подшивать в уголовное дело. В уголовном процессе он является частью протокола следственного действия со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями.

156. Законодатель дважды в коммент. ст. говорит о лицах, присутствующих в месте, где производится обыск (при обыске). Сначала ч. 8 позволяет запретить им покидать место производства обыска, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Затем в ч. 10 требует предъявлять им изъятые предметы, документы и ценности. Между тем в каждом из этих случаев в содержание данного понятия законодатель вкладывает разное значение.

157. В ч. 8 коммент. ст. под "лицами, присутствующими в месте, где производится обыск", подразумеваются не только лица, участвующие в производстве следственного действия. Любое участвующее в обыске лицо одновременно является присутствующим на месте производства обыска. Но не наоборот. Некоторые из присутствующих при обыске лиц могут не обладать правовым статусом участника следственного действия. Тем не менее и в такой ситуации им может быть запрещено покидать место, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска.

158. В этой связи вынужден обратить внимание, что некоторые разъяснения порядка производства обыска авторы формулируют так, что может возникнуть искаженное представление об их позиции. К примеру, М.С. Дьяченко упоминает о праве следователя запретить лицам, находящимся в обыскиваемом помещении, общаться, но ограничивает его лишь общением "друг с другом" <912>. И.А. Цоколов говорит только о защитнике и адвокате как о лицах, которым может быть запрещено "общение с обыскиваемыми, а также покидать место производства обыска до его окончания" <913>. Во-первых, запрет может касаться общения не только с обыскиваемым (друг с другом), но и с другими лицами. Во-вторых, запрет может быть адресован не только защитнику и (или) адвокату. Следователь (дознаватель и др.) вправе запретить покидать место, где производится обыск, общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска любому присутствующему при обыске лицу.

--------------------------------

<912> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. С. 396.

<913> См., к примеру: Уголовно-процессуальное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Радченко. М.: Юристъ, 2005. С. 352.

159. Иное, чем в ч. 8 коммент. ст., содержание присуще понятию "лица, присутствующие при обыске", использованному законодателем в ч. 10 коммент. ст. Всем присутствующим при обыске лицам не обязательно предъявлять изъятые предметы (документы и т.п.). Хотя такое утверждение и можно встретить в некоторых публикациях, посвященных производству следственных действий <914>.

--------------------------------

<914> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 260.

160. Такие предметы (документы и т.п.) следователь (дознаватель и др.) обязан предъявить лишь принимающим участие в обыске лицам. И вряд ли законодатель считал необходимым, к примеру, предъявлять изъятые при обыске на местности предметы столпившимся вокруг места производства следственного действия прохожим или же соседу, неожиданно зашедшему во время производства обыска в квартиру.

161. Использованная в ч. 10 коммент. ст. формулировка лишь демонстрирует несовершенство редакции данной нормы права. Она ни в коей мере не может расцениваться как возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности предъявлять не являющимся участниками следственного действия лицам изъятые при обыске предметы (документы и т.п.).

162. Исходящий от следователя (дознавателя и др.) запрет может касаться только вопроса отлучки лица с места производства обыска или же только общения с другим лицом (лицами). Возможно одновременное запрещение и того, и другого.

163. Запрет покидать место производства обыска предполагает воспрещение лицу выходить (выезжать и т.п.) за пределы местности или помещения, где намечено произвести, производился и (или) производится обыск. Если запрет имел место, то лицо не вправе даже временно покидать место производства обыска, пока не будет завершено составление протокола обыска или пока следователь (дознаватель и др.) не разрешит лицу покинуть указанное место.

164. Если лицу воспрещено общение - значит нарушением с его стороны данного требования будут любые (устные, письменные, с помощью знаков, средств связи или без таковых и др.) передача и принятие от другого лица информации.

165. Запрет общаться может касаться общения с конкретным человеком (конкретными людьми). Однако таковой может быть высказан и неопределенно - в отношении всех, как присутствующих при производстве следственного действия, так и иных лиц. Соответственно, такое лицо не будет иметь права даже позвонить по телефону, пока запрет не будет снят согласно закону (по окончанию обыска) или по распоряжению (с согласия) лица, осуществляющего обыск.

166. Окончанием обыска в том значении, которое в него вложено в ч. 8 коммент. ст., следует признавать завершение оформления протокола следственного действия на месте производства обыска. Если же протоколирование осуществляется не на месте производства обыска, то как минимум запрет покидать место производства обыска теряет свою силу сразу после удаления с места следователя (дознавателя и др.), окончившего свои поисковые действия, изъявшего и упаковавшего найденные предметы (документы и т.п.). Думается, с этого же времени стоит разрешить присутствовавшим при обыске лицам общение друг с другом, если таковое следователем (дознавателем и др.) было запрещено.

167. Если во время производства обыска случайно обнаруживаются предметы и документы, изъятые из оборота, они в обязательном порядке или, как указано в ч. 9 коммент. ст., "во всяком случае", изымаются. "Во всяком случае" и означает - обязательно как минимум эти вещи подлежат изъятию. Изъятие данных предметов и документов - обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность у следователя (дознавателя и др.) возникает сразу, как только были обнаружены предметы (документы), обладающие признаками предметов (документов), изъятых из оборота. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не обязан доказывать, что обнаруженный им, к примеру, предмет точно является наркотическим веществом, взрывным устройством. Если обнаружен предмет, обладающий признаками, которые позволяют предположить, что это наркотическое вещество или взрывное устройство следователь (дознаватель и др.) не имеет права оставить его на месте производства обыска и не изъять.

168. В литературе высказано мнение, что изъятию обнаруженных при обыске предметов (документов), изъятых из оборота, должно предшествовать вынесение постановления о таком изъятии <915>. Между тем данного требования закон не содержит. Для изъятия предметов (документов и т.п.), изъятых из оборота, достаточно того постановления, которое служило юридическим основанием производства обыска, в процессе которого изъятые из обращения предметы (документы и т.п.) были обнаружены.

--------------------------------

<915> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 300.

169. В ч. ч. 9, 10, 13 и 14 коммент. ст. говорится об изъятии предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - обыска. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:

а) извлечение предмета из места его обнаружения;

б) предъявление предмета понятым и другим участвующим в обыске лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места и обстановки обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), обыскиваемого и понятых приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

170. В узком смысле слова как минимум в том значении, в каком этот термин использован в ч. ч. 10 и 13 коммент. ст., изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения.

171. В ходе предварительного следствия (дознания) по уголовным делам следователь (дознаватель и др.) обязан изымать:

а) вещественные доказательства;

б) предметы и документы, изъятые из оборота (если у владельца отсутствует разрешение на их приобретение и хранение);

в) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых и подозреваемых.

172. К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. Довольно полный перечень таковых приведен в работе К.Б. Калиновского <916>.

--------------------------------

<916> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 466.

173. Изъятие орденов, медалей и документов к ним, нагрудных знаков и документов о присвоении почетных званий производится в случаях:

а) установления принадлежности их лицу, обвиняемому (подозреваемому) в совершении тяжкого преступления;

б) обнаружения наград и документов к ним, принадлежность и право ношения которых не установлены;

в) невозможности обеспечения сохранности их при заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого).

174. Для изъятия объектов, обращение с которыми требует наличия определенных навыков, точного фиксирования их качественных характеристик, индивидуальных признаков и определения стоимости, привлекаются соответствующие специалисты.

175. В необходимых случаях обнаружение и изъятие предметов, ценностей и документов фиксируется фото- и киносъемкой или видеозаписью.

176. Исходя из обстоятельств дела, следователь (дознаватель и др.) вправе изъять часть объекта, на котором находятся или могут находиться следы (микроследы), могущие иметь отношение к расследуемому делу, если нет возможности изъять объект в целом. При этом он обязан избегать порчи предметов, а в случае неизбежной порчи предметов, принадлежащих потерпевшим и иным лицам, принимать меры к возмещению причиненного гражданам ущерба в порядке гражданского судопроизводства <917>.

--------------------------------

<917> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

177. В процессе изъятия первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у предприятий, учреждений с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут снять копии с изымаемых документов с указанием оснований и даты их изъятия.

178. Если изымаются недооформленные тома документов (неподшитые, непронумерованные и т.д.), то с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут дооформить эти тома (сделать опись, пронумеровать листы, прошнуровать, опечатать, заверить своей подписью, печатью) <918>.

--------------------------------

<918> См.: Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете (утверждено Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г.) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1984. N 4.

179. Согласно требованиям ч. 10 коммент. ст. изъятые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется подписями указанных лиц.

180. Предъявляться участвующим в следственном действии лицам должны не только изъятые предметы, документы и ценности, но и труп, а также разыскиваемое лицо. Предъявлять следует также места обнаружения предметов (документов и т.п.), а равно предметы (документы и т.п.), обнаруженные при обыске, но по той или иной причине не изъятые, если об их признаках, свойствах, расположенных на них следах будет что-то сказано в протоколе обыска. Понятым, обыскиваемому (при отсутствии такового - присутствующему совершеннолетнему члену семьи обыскиваемого, представителю организации при обыске в помещении организации) вообще "предъявляется" весь ход обыска от начала и до конца, каждое действие следователя (дознавателя и др.).

181. Предъявление участникам производства обыска предметов (документов и т.п.) не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участвующие в производстве обыска лица должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе обыска характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов (документов и т.п.). Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.

182. Кроме того, лица, участвующие в производстве обыска, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, а при наличии такой возможности и их обнаружения.

183. Все изымаемые предметы (документы) должны предъявляться понятым и другим присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя <919> (дознавателя и др.).

--------------------------------

<919> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.

184. Требование предъявления изъятых предметов (документы и т.п.) понятым прямо закреплено в ч. 10 коммент. ст. Согласно правилам ч. 1 ст. 170 УПК обыск производится с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве обыска закреплен в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 182 и ч. 3 ст. 184 УПК.

185. Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК, понятым, о котором идет речь в ч. 10 коммент. ст., должно быть не заинтересованное в исходе уголовного дела совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства обыска, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия.

186. Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники (родственники), а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК).

187. Специальное требование к понятым, участвующим в обыске, предусмотрено ч. 3 ст. 184 УПК. Личный обыск лица производится в присутствии понятых одного с ним пола.

188. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.

189. О правовом статусе понятого см. комментарий к ст. 60 УПК.

190. Аналогичным понятому комплексом прав и обязанностей наделен любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов.

191. Исходя из содержания ч. 1 ст. 170 УПК, в производстве обыска принимают участие двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК). Необходимость участия в обыске более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью обыска. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участия в производстве обыска одного (нескольких) понятых, двое от начала до конца обыска участвующих в следственном действии понятых все же было.

192. В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых "в случаях, если поисковые действия осуществляют несколько следователей и оперуполномоченных и в разных местах" <920>. Идея авторов понятна. Однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК об удостоверении понятыми хода обыска. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет свидетелем не всего хода обыска, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком обыске понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А ведь все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься понятыми лично.

--------------------------------

<920> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 27.

193. В предложенной автором ситуации нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких обысков одновременно. В такой ситуации каждый следователь (оперуполномоченный, производящий следственное действие) должен оформлять свой протокол обыска.

194. Понятые участвуют в производстве обыска непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия.

195. Приведенный здесь правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия "участие" понятого в следственном действии. "Участие" понятого в обыске заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.

196. Понятые участвуют не в любом обыске. В случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК, обыск может быть произведен вообще без участия понятых. На это обстоятельство обращает внимание законодатель и в ч. 3 ст. 184 УПК применительно к личному обыску. Речь идет о ситуации проведения обыска:

- в труднодоступной местности (в тайге, пустыне и т.п. при большой отдаленности от населенных пунктов и т.п.);

- при отсутствии надлежащих средств сообщения с местом, где производится обыск (во время паводка, схода снежной лавины и др.);

- когда производство обыска связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в помещениях, находящихся в аварийном состоянии, у кратера действующего вулкана и т.п.).

197. Если обыск предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера, и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов обыска. В протоколе обыска должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК).

198. Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов обыска, в протоколе обыска должны быть зафиксированы причины, в связи с наличием которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.

199. Исходя из содержания ч. 10 коммент. ст. и вышеприведенных разъяснений, изъятые предметы (документы и др.) предъявляются не только понятым. Они должны быть показаны всем участникам этого следственного действия. Иными помимо понятых участниками могут быть: обыскиваемый (владелец обыскиваемого объекта, совершеннолетние члены его семьи, представитель организации при обыске в помещении организации, лицо, подвергнутое личному обыску, и др.), защитник (адвокат), специалист, переводчик, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший и др.

200. Существует мнение, что перед производством обыска участвующие в нем потерпевший, свидетель, специалист и переводчик "предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК" <921>. Действительно, в ч. 5 ст. 164 УПК записано, если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК. Но можно ли буквально распространять данное правило на процедуру производства обыска?

--------------------------------

<921> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Науч.-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 621.

201. Касающиеся переводчика правила ч. 5 ст. 164 УПК указывают лишь на то, что последнему перед обыском должна быть разъяснена ответственность, предусмотренная ст. 307 УК. Ответственность, предусмотренная ст. 308 УК, переводчика не касается, она может быть возложена только на свидетеля или потерпевшего, который отказывается давать показания. Однако обыск - это не допрос, не очная ставка и т.п. При обыске показания не дают. Но даже если допустить возможность допроса в ходе обыска, следует помнить, что обыскиваемого (совершеннолетних членов его семьи) ни в коем случае нельзя предупреждать об ответственности, предусмотренной ст. 308 УК. В соответствии с правилами ст. 51 Конституции РФ, п. 1 ч. 4 ст. 56, п. 3 ч. 2 ст. 42 УПК, примечания к ст. 308 УК они не обязаны свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

202. И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК и вышеизложенных утверждений. Уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, в УК не предусмотрена. Поэтому предупреждение его о таковой просто-напросто граничит с обманом. Обман же в уголовном процессе недопустим.

203. В ч. 10 коммент. ст. отмечено, что изъятые предметы (документы и др.) "упаковываются и опечатываются" "в случае необходимости". Соответственно, в отличие от осмотра, в процессе которого упаковываются и опечатываются все изымаемые объекты (ч. 3 ст. 177 УПК), при обыске часть предметов (документов и т.п.) может не упаковываться и не опечатываться.

204. Необходимо или нет производить упаковку и опечатывание предметов (документов и т.п.), определяет следователь (дознаватель и др.). Упаковка и опечатывание производятся для того, чтобы не могло возникнуть сомнений, что именно искомый предмет (документ и т.п.) был изъят при производстве обыска, и, более того, выявленные свойства и признаки изъятого объекта были присущи ему на момент обнаружения, а не возникли после этого. Если же эти цели могут быть достигнуты путем одного лишь описания изъятого предмета (документа и т.п.) в протоколе обыска и по этому описанию он, бесспорно, может быть идентифицирован, предмет (документ и т.п.) можно не упаковывать и, соответственно, не опечатывать.

205. Упаковка, о которой идет речь в ч. 10 коммент. ст., предполагает помещение в пакет, коробку, емкость и т.п., исключающее возможность повреждения изъятого объекта и обеспечивающее сохранность присущих ему, имеющих значение для уголовного дела признаков, свойств и (или) следов. Упаковка снабжается биркой с удостоверительной надписью и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка.

206. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) рекомендуется производить с помощью специалиста - работника судебно-медицинского учреждения <922>.

--------------------------------

<922> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

207. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 10 коммент. ст., подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (руководитель следственного органа, руководитель следственной группы), подписи соответственно дознавателя (начальника подразделения дознания, руководителя группы дознавателей), следователя (руководителя следственного органа, руководителя следственной группы), а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не представлялось возможности.

208. О произведенном опечатывании в протоколе обыска должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе обыска отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность печати определенному учреждению) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие удостоверено.

209. Согласно требованиям ч. 10 коммент. ст. упаковка и опечатывание изъятых при обыске предметов (документов и т.п.) должны быть осуществлены на месте обыска. Однако законодатель не требует на месте обыска каждую вещь упаковывать и опечатывать отдельно. В мешок, коробку и т.п. может быть помещено сразу несколько предметов (документов и т.п.). Все изъятые предметы (документы и т.п.) могут быть помещены даже в одну упаковку, которая снабжается биркой с удостоверительной надписью и соответствующими подписями. Так обычно происходит, если опись изымаемых предметов (документов и т.п.) составить на месте невозможно из-за большого их количества. В этом случае составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного следствия (дознания) с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты <923>.

--------------------------------

<923> Там же.

210. Согласно ч. 10 коммент. ст. упаковка и опечатывание изъятых предметов (документов и т.п.) удостоверяется подписями присутствующих в обыске лиц. Как уже отмечалось, вернее было бы говорить не о присутствующих, а об участвующих в обыске лицах. К тому же, думается, не обязательно удостоверять указанные действия подписями всех участвующих в обыске лиц. Достаточно подписей понятых, обыскиваемого и следователя (дознавателя и др.). А если при обыске присутствовал защитник или адвокат, то и его подписью. Хотя, несомненно, нельзя признать недопустимым доказательством предмет (документ), упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), понятыми и обыскиваемым, но и другими участвующими в обыске лицами.

211. Некоторые ученые пишут, что упаковка удостоверяется только подписями понятых <924>. Думается, такая практика может привести к постановке вопроса о том, допустимы ли доказательства, которые были упакованы. Чтобы этого не случилось, рекомендуется как минимум удостоверять правильность записи, сделанной на упаковке теми лицами, которые нами названы выше.

--------------------------------

<924> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 443.

212. В ч. 11 коммент. ст. сказано, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Содержание понятия "участвуют" нами раскрыто применительно к правовому статусу понятого при обыске. Так же как понятой, лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи имеют право присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.

213. Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:

- совершеннолетние члены его семьи;

- пользователи помещением;

- совершеннолетние члены семьи пользователя;

- лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;

- представители организации при обыске в помещении организации.

214. При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений <925>.

--------------------------------

<925> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.

215. Исходя из положений ст. 2 СК РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч. 11 коммент. ст., может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст. 69 ЖК РФ, то помимо указанных лиц членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных граждан, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи и ведут с ним общее хозяйство.

216. В литературе высказано мнение, что коммент. ст. "не содержит правила об обязательном присутствии при обыске лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи" <926>. Однако это утверждение не соответствует ч. 11 коммент. ст. Как верно замечает В.В. Кальницкий, из анализируемой нормы следует, что "в отсутствие проживающих в жилище лиц вхождение в него с целью обыска недопустимо" <927>. Получается, положения ч. 11 коммент. ст. в этой части получились "не эффективными". Чтобы как-то устранить возникающие в связи с такой редакцией закона проблемы, предлагается "по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц", производить обыск "в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации" <928>. Рекомендации о необходимости приглашения в рассматриваемых случаях для участия в производстве обыска незаинтересованного в исходе дела "представителя жилищно-эксплуатационной организации" <929> или "местного самоуправления" высказывают и другие ученые <930>.

--------------------------------

<926> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Науч.-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 620.

<927> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 27.

<928> Там же. С. 27; и др.

<929> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 331; и др.

<930> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Науч.-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 620, 624.

217. Во втором предложении ч. 11 коммент. ст. закреплено право защитника, а также адвоката лица, в помещении которого производится обыск, присутствовать при производстве обыска. Защитник (адвокат) вправе, а не обязан присутствовать при обыске. Решать будет он, реализовывать ли ему свое право. Следователь (дознаватель и др.) не имеет права не удовлетворить заявленное защитником (адвокатом) соответствующее ходатайство.

218. В настоящее время в некоторых разъяснениях к коммент. ст. (даже датированных 2004 г.) еще можно найти положения, согласно которым защитник и (или) адвокат лица при обыске присутствуют "с разрешения следователя" <931>. Такое правило раньше было закреплено в коммент. ст. В настоящее время оно отменено.

--------------------------------

<931> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (новая редакция). С. 331; и др.

219. Наличие у защитника (адвоката) права участвовать при производстве обыска служит тому, чтобы у обыскиваемого появилась гарантия того, что его права и законные интересы при обыске не будут нарушены. Между тем это право не лишает следователя (дознавателя и др.) возможности пригласить защитника (адвоката) обыскиваемого для участия в следственном действии по собственной инициативе. В случае такого приглашения у защитника (адвоката) появляется обязанность явиться в назначенное время в определенное место. Отказ явиться может быть расценен как неисполнение его процессуальных обязанностей, о котором идет речь в ст. 117 УПК. Обязанность же явиться для участия в следственном действии у него возникает в связи с закрепленным в ч. 4 ст. 21 УПК правом следователя (дознавателя и др.) предъявлять обязательные для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами требования.

220. В ч. 11 коммент. ст. говорится не об участии в обыске защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого производится обыск, а о его присутствии. Данное обстоятельство не дает права следователю (дознавателю и др.) чинить какие-либо препятствия защитнику (адвокату) в реализации его уголовно-процессуального назначения. Так же как и его подзащитный (представляемый), защитник (адвокат) должен иметь возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, наблюдать их от начала и до конца, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска.

221. В ч. 11 коммент. ст. говорится о защитнике и адвокате, а не о защитнике "либо" адвокате, как отмечают некоторые авторы <932>. Такая редакция статьи предполагает вероятность допуска к участию в обыске не только защитника, но и не являющегося таковым адвоката. Причем возможна ситуация, когда защитником будет не адвокат.

--------------------------------

<932> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 320; и др.

222. Защитник, как известно, может быть у обвиняемого, подозреваемого, а также у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Лицом же, в помещении которого производится обыск, вполне может быть и иной участник уголовного судопроизводства. Интересы данного лица и будет представлять адвокат. Его процессуальное положение так и должно значиться - адвокат в уголовном процессе. Если же этот адвокат одновременно является представителем обыскиваемого, то он обладает более широким правовым статусом. Представитель у обыскиваемого может быть, если обыск производится у гражданского ответчика, потерпевшего или гражданского истца.

223. Несмотря на различия в правовом положении защитника, представителя и адвоката, при производстве обыска каждому из них должны быть предоставлены равные права. Конечно же, не за счет ограничения прав защитника, а за счет распространения комплекса прав защитника при обыске на правовой статус адвоката. Как минимум у адвоката должно быть право, предусмотренное ч. 2 ст. 53 УПК - право давать обыскиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Позволю себе не согласиться с утверждением И.А. Цоколова, который считает, что "роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного действия" <933>. Может быть, в связи с неурегулированностью законом такое представление о роли не являющегося защитником адвоката и допустимо. Хотя оно несколько не соотносится с положениями ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В любом случае в УПК нет нормы, ограничивающей статус защитника при производстве обыска. Поэтому у следователя (дознавателя и др.) отсутствует право ограничить предусмотренные ст. 53 УПК полномочия защитника в связи с его участием в производстве обыска.

--------------------------------

<933> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 442.

224. При обыске может участвовать защитник, "а также" адвокат. Это положение означает, что при заявлении соответствующих ходатайств следователь (дознаватель и др.) обязан обеспечить присутствие при обыске не только защитника, но и другого лица - лица, обладающего процессуальным статусом всего лишь адвоката.

225. В некоторых комментариях указывается, что при производстве обыска вправе присутствовать не только лицо, в помещении которого производится обыск (совершеннолетние члены его семьи), защитник и адвокат, но "и иные лица" <934>. В такой редакции данное утверждение не выдерживает критики. "Иным лицом" будет любое физическое и даже юридическое лицо. Несомненно, что каждое физическое (юридическое) лицо не наделено правом присутствовать при обыске. Такое право есть лишь у тех, кому оно предоставлено УПК, или кто приглашен следователем (дознавателем и др.) для участия в следственном действии.

--------------------------------

<934> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года... С. 321.

226. В ч. 12 коммент. ст. закреплено правило, согласно которому протокол обыска составляется в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК "при производстве обыска". В данной части коммент. ст. перечислены не все случаи, когда может быть составлен протокол обыска. Так, ч. 1 ст. 166 УПК позволяет оформлять протокол следственного действия не только в ходе следственного действия, но и непосредственно после его окончания. А ч. 5 коммент. ст. предполагает обязанность следователя (дознавателя и др.) составлять протокол обыска иной раз, когда обыска вообще не было. Речь идет о ситуации добровольной выдачи предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, "до начала обыска", когда не было оснований опасаться их сокрытия.

227. Протокол обыска, о каком бы обыске не шла речь, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166 УПК. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол обыска может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.

228. Протокол обыска должен содержать следующие сведения:

1) населенный пункт, день, месяц и год производства обыска;

2) время его начала и окончания в часах и минутах;

3) должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы лица, производившего обыск и соответственно составившего протокол;

4) фамилию, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве обыска, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.). Данное требование прямо закреплено в п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК. Оно должно соблюдаться, несмотря на практику фиксации в протоколе обыска лишь фамилии и инициалов участвующих в обыске лиц.

Исключением из правила отражения в протоколе обыска полных сведений об участниках этого следственного действия признаются случаи, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК.

В названной части ст. 166 УПК приведены дополнительные уголовно-процессуальные гарантии безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Когда возникает необходимость обеспечения таковой следователь (дознаватель и др.) вправе в протоколе обыска, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данных об их личности. В такой ситуации следователь (дознаватель и др.) с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне указанных сведений, фиксируется псевдоним участника производства обыска и приводится образец его подписи, которою он будет удостоверять различные факты в протоколе обыска. Постановление следователя (дознавателя и др.) помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится в нем. С содержимым данного конверта никто кроме лица, производящего предварительное расследование, а также суда не знакомится. Ознакомится с данным постановлением может еще только руководитель следственного органа, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь;

5) дату вынесения постановления, явившегося юридическим основанием производства данного следственного действия;

6) указание на коммент. ст., в соответствии с положениями которой произведен обыск;

7) точное место (по возможности адрес) производства обыска;

8) какие предметы (документы и т.п.) предполагается отыскать;

9) перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства обыска (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК);

10) затем в протоколе должно быть отмечено, что перед применением технических средств все лица, участвующие в обыске, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств (каких именно и кем именно). Если же технические средства не применяются, в этом месте протокола обыска рекомендуется фиксировать и это обстоятельство. Факт уведомления о применении (неприменении) технических средств удостоверяется подписями каждого из участников следственного действия.

Требование о том, что лица, участвующие в обыске, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до его начала. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия);

11) затем по порядку в протоколе фиксируются действия следователя (дознавателя и др.), которые обязательно предшествуют началу производства обыска:

- предъявление постановления о производстве обыска (судебного решения) с указанием даты данного документа;

- кому адресовалось предложение выдать могущие иметь значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) и какие именно;

- как отреагировал обыскиваемый на сделанное ему предложение, то есть выданы ли были эти объекты им добровольно либо после начала обыска они были изъяты принудительно;

12) все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе обыска в том порядке, в каком они производились. Требование отражать в протоколе данные сведения закреплено в ч. 4 ст. 166 УПК, на которую ссылается законодатель в ч. 12 коммент. ст. Именно поэтому данная информация обязательно должна отражаться в протоколе обыска;

13) обнаруженные при производстве обыска существенные для уголовного дела предметы (документы и т.п.), а равно обстоятельства. Нами же рекомендуется отражать в протоколе не только предметы (документы и т.п.), которые были изъяты, но и те обнаруженные при обыске объекты, которые по той или иной причине изъяты не были, но могут иметь значение для уголовного дела. В процессе обыска могут обнаруживаться не только предметы (документы и т.п.), но и обстоятельства, которые имеют отношение к уголовному делу. Сведения о таковых также рекомендуется фиксировать в протоколе обыска.

В протоколе или в прилагаемой к нему описи отражаются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения. По возможности в протоколе также должна фиксироваться предполагаемая стоимость изъятых объектов. Здесь же указывается, каким образом они были упакованы, если упаковка предметов (документов и т.п.) производилась. Именно на это нацеливает содержание ч. 13 коммент. ст.

Часть же 14 той же статьи требует делать в протоколе обыска соответствующую запись, если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.). В этом случае в рассматриваемом документе отражаются также меры, которые приняты следователем (дознавателем и др.) в целях пресечения данной попытки и недопущения такой возможности в будущем;

14) если при производстве обыска применялись фотографирование, кино- или видеосъемка, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.

Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве обыска, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол обыска подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами;

15) во исполнение требований, закрепленных в ч. 15 коммент. ст., в этом документе также делается запись о том, кто (фамилия, имя, отчество лица) и когда (день, месяц и год) получил копию протокола обыска.

229. В ст. 167 УПК, на которую законодатель ссылается в ч. 12 коммент. ст., закреплены правила, как должен поступать следователь (дознаватель и др.) в случае отказа от подписания или невозможности подписания кем-либо из участников протокола следственного действия (в нашем случае - протокола обыска).

230. Исходя из содержания данной нормы права, можно сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве обыска подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении.

231. Согласно ч. 1 ст. 167 УПК, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в обыске, отказываются подписать протокол следственного действия, протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника следственного действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем и др.) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями понятых, защитника (адвоката), законного представителя или представителя, если они участвуют в производстве обыска.

232. В ситуации, когда имеют место обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 170 УПК, помимо лица, отказывающегося подписать протокол следственного действия, на месте производства обыска может присутствовать всего лишь один следователь (дознаватель и др.). В этом случае отказа обыскиваемого подписать протокол в конце протокола ставится две подписи следователя (дознавателя и др.), одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола следственного действия. Если же при производстве обыска присутствует еще хотя бы один понятой или иной участник следственного действия, факт отказа от подписи удостоверяется также и этим лицом.

233. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако если обыскиваемый или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом обыска.

234. При обыске обязательно участие обыскиваемого и понятых (за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 170 УПК).

235. Прямого запрета привлечения в качестве понятых лиц, которые по состоянию своего здоровья не смогут подписать протокол следственного действия, УПК не содержит. Однако правила ч. 3 ст. 167 УПК нацеливают на это. Поэтому в практике и не встречается случаев, когда бы понятой был не в состоянии подписать протокол обыска. Другое дело обыскиваемый. Обыскиваемый вполне может быть лицом, которое в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол. Именно на него, а также на все другие случаи участия в обыске обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля распространяются правила ч. 3 ст. 167 УПК.

236. Исходя из данных правил, когда "подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель" в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя (адвоката) или понятых. Указанные лица подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем.

237. В ч. 3 ст. 167 УПК упоминается только об обвиняемом, подозреваемом, потерпевшем и свидетеле. Между тем не только они иногда не в состоянии подписать протокол. На момент, когда лицо приглашается для участия в производстве обыска, у него может быть нормальное состояние здоровья. К моменту же окончания обыска здоровье указанного человека может резко ухудшиться. Если такое лицо в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, его ознакомление с текстом данного документа рекомендуется производить в присутствии понятых, которые смогут подтвердить своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

238. Понятыми, которые подтверждают своими подписями содержание протокола обыска и факт невозможности его подписания одним из участников следственного действия, могут быть лица, которые не принимали участия в самом обыске с самого его начала. Понятые, участвующие в обыске, и понятые, приглашенные для подтверждения содержание протокола обыска и факта невозможности его подписания одним из участников следственного действия, - это разные лица.

239. За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол, расписывается защитник, законный представитель, представитель (адвокат) или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует ходу, последовательности и результатам производства обыска, а то, что в их присутствии определенному лицу зачитали содержание протокола следственного действия и указанное лицо заявило о том, что:

- оно участвовало в этом следственном действии;

- в протоколе правильно отражены ход, последовательность и результаты проведенного следственного действия;

- оно (данное лицо) в силу имеющихся у него физических недостатков или своего состояния здоровья не может подписать протокол следственного действия, в котором оно принимало участие.

240. Следующая часть коммент. ст. требует от следователя (дознавателя и др.) отражать в протоколе, "в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы" (документы и т.п.). Действуя в этом направлении, следователь (дознаватель и др.) должен произвести замеры и отразить в протоколе обыска места обнаружения так, чтобы была возможна в последующем реконструкция обстановки. Место обнаружения предметов (документов и т.п.) рекомендуется отражать на составляемых планах (схемах и др.), а также привязывать к элементам обстановки (дерево, стена и т.п.), которые не могут быть перемещены в ближайшее время.

241. Обстоятельствами, при которых были обнаружены предметы (документы и т.п.), могут указывать на их принадлежность, свидетельствовать о ранее осуществленных обыскиваемым или иными лицами действий по их сокрытию, на использование предметов (документов и т.п.), либо на всего-навсего их хранение. Привести полный перечень того, на что могут указывать обстоятельства, при которых обнаружены предметы (документы и т.п.), не представляется возможным.

242. В ч. ч. 13 и 16 коммент. ст. употребляется термин "обнаружение". Под обнаружением здесь понимается результат активной деятельности следователя (дознавателя и др.) по поиску предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, а также следов преступления. Сюда же следует отнести обозрение и восприятие таковых участниками следственного действия до того, как они будут перемещены с места, где впервые были увидены. Термин "обнаружение" здесь применен в значении, близком к понятиям "выявление" и "отыскание".

243. Использованная в ч. 13 коммент. ст. формулировка не безупречна. Буквальное ее толкование приводит к мысли, что добровольно выданными могут быть обнаруженные в ходе обыска предметы (документы и т.п.). Между тем, думается, добровольно выданными в том значении, в каком данное словосочетание использовано в ч. 5 и соответственно в ч. 13 коммент. ст., могут быть только те предметы, чье точное местонахождение следователю (дознавателю и др.) на момент их выдачи не известно. Эти предметы им не обнаружены. Добровольно выданными следует признавать лишь те предметы, которые представлены обыскиваемым или членами его семьи (представителем организации при обыске или до обыска в помещении организации). Именно такую "добровольную выдачу" следователь (дознаватель и др.) предлагает осуществить после оглашения постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Хотя, несомненно, она может иметь место и на любом этапе обыска и даже еще до того, как следователь (дознаватель и др.) предложил обыскиваемому это сделать. Такая выдача предметов (документов и т.п.), к примеру, может состояться в процессе оглашения постановления о производстве обыска.

244. Главное, что отличает добровольную выдачу от других форм получения следователем (дознавателем и др.) в свое распоряжение предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, - это не только отсутствие принуждения, но и незавершенность осуществляемого следователем (дознавателем и др.) поиска этих объектов. К тому же добровольная выдача - это активные действия обыскиваемого (члена его семьи и т.п.) по представлению объекта или как минимум по указанию точного места его нахождения (откуда его можно изъять) в обыскиваемом помещении (местности и др.), а не пассивное отсутствие с его стороны возражений против осуществляемого поиска и изъятия предметов (документов и т.п.).

245. Иначе говоря, имеющие отношение к делу предметы (документы и т.п.) в свое распоряжение следователь (дознаватель и др.) может получить:

а) путем их представления <935> в процессе добровольной выдачи;

--------------------------------

<935> Сюда же следует отнести и указание точного места нахождения предмета (документа и т.п.).

б) путем их обнаружения и изъятия без применения принуждения (то есть при отсутствии возражений со стороны обыскиваемого);

в) путем их обнаружения и принудительного изъятия <936>.

--------------------------------

<936> В данном случае акцент сделан на изъятии. Только после него у следователя (дознавателя и др.) действительно появится предмет (документ и т.п.). Именно поэтому в предложенной классификации не берется в учет то, применялось или нет принуждение в процессе обнаружения имеющего отношение к делу объекта. Если же принимать во внимание и названное обстоятельство, количество форм осуществляемого в процессе обыска вхождения в уголовный процесс потенциальных носителей доказательственной информации будет еще больше.

246. Факт изъятия предметов (документов и т.п.), обладающих признаками вещественных доказательств, а также наград, документов, ценностей и иного имущества (в том числе предметов и документов, изъятых из свободного обращения) отражается в протоколе следственного действия.

247. При изъятии наград и документов к ним в протоколе указывается их полное наименование и номер, а также излагаются причины, по которым награда изъята без документа или документ без награды <937>.

--------------------------------

<937> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

248. Неотражение в протоколе следственного действия того, что изъятые предметы и документы предъявлены присутствующим лицам, упакованы и опечатаны, может привести к признанию рассматриваемого протокола недопустимым в качестве доказательства источником сведений <938>.

--------------------------------

<938> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.

249. В протоколе перечисляются все изымаемые предметы (документы и т.п.). При изъятии большого числа предметов (документов и т.п.) в обязательном порядке составляется специальная опись, прилагаемая к протоколу и являющаяся его неотъемлемой частью.

250. Протокол и опись составляются в двух экземплярах, подписываются лицом, производившим изъятие предметов (документов и т.п.), понятыми и присутствовавшими при этом лицами, в том числе лицом, у которого производилось изъятие, а в случае его отсутствия - совершеннолетним членом его семьи.

251. Копия протокола и описи выдается на руки лицу, у которого произведено изъятие предметов (документов и т.п.), а в его отсутствие - совершеннолетним членам его семьи <939>. Последнее из требований закреплено в ч. 15 коммент. ст.

--------------------------------

<939> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

252. В ч. 14 коммент. ст. закреплено требование отражать в протоколе обыска факт имевшей место "попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности", а также принятые по этому поводу меры. Несмотря на то что здесь речь идет лишь о попытке, если в процессе обыска кто-либо не только попытался, но и смог уничтожить предмет (документ и т.п.), который мог иметь значение для уголовного дела, об этом также в протоколе должна быть сделана соответствующая запись.

253. Можно спрогнозировать ситуацию, когда участник обыска предпринял попытку не уничтожить полностью предмет (документ и т.п.), а лишь повредить его, чтобы изменить те или иные его свойства (признаки, характеристики). Правила ч. 14 коммент. ст. рекомендуется распространять и на эти ситуации. И об этом в протоколе делается соответствующая запись, а также указываются принятые следователем (дознавателем и др.) меры.

254. Уничтожение, о котором упоминается в ч. 14 коммент. ст., - это такое внешнее воздействие на могущий иметь отношение к уголовному делу предмет (документ и т.п.), которое своим результатом имеет прекращение его физического существования либо приводит к полной непригодности для использования как по его хозяйственному назначению, так и в процессе доказывания. Уничтожение может проявляться в форме сожжения, растворения в кислоте, разрушения и т.п. Уничтожение отличается от повреждения тем, что уничтоженный предмет (документ и т.п.) не может быть восстановлен путем ремонта или реставрации.

255. Под сокрытием, о котором идет речь в ч. 14 коммент. ст., подразумеваются активные действия присутствующего при обыске лица. Ложные объяснения обыскиваемого о том, что у него нет предметов (документов и т.п.), которые предлагает выдать следователь (дознаватель и др.), нельзя расценивать как действия по их сокрытию. Иначе говоря, сокрытие предметов (документов и т.п.) не может выражаться в словесной форме, в высказанных кем-либо из присутствующих при обыске словах.

256. Меры, о которых идет речь в ч. 14 коммент. ст., - это не только действия по пресечению указанной в законе попытки, но и поступки, предупреждающие возможность уничтожения (повреждения) предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела (изъятых из оборота) в последующем. Сюда же могут быть отнесены действия следователя (дознавателя и др.), направленные на привлечение виновных к ответственности.

257. В ч. 15 коммент. ст. закреплено право лица, у которого произведен обыск, получить копию протокола следственного действия. Если во время обыска была составлена опись изъятых предметов (документов и т.п.), лицу, в помещении которого произведен обыск (совершеннолетнему члену его семьи и др.), рекомендуется вручать полную копию и этого документа. Частью протокола обыска являются и сделанные в ходе него фотографии, кино- и видеодокументы. Если обыскиваемый заявит ходатайство о предоставлении ему копии и этих носителей доказательственной информации, она должна быть удовлетворена, и не за его счет, а за счет ведомства, следователь (дознаватель и др.) которого принял решение о производстве обыска и соответственно о применении технических средств.

258. Копия протокола вручается также представителю администрации организации, которой принадлежит обыскиваемое помещение или же которым она пользуется на законных основаниях. Под помещением организации в рассматриваемом аспекте подразумевается замкнутое, как минимум огороженное пространство. Таковым, к примеру, не являются совхозные поля или лесные массивы, принадлежащие лесничеству, и т.д. Представителями организаций должны выступать сотрудники администрации, а не рядовые рабочие и служащие. Такого же мнения придерживаются и другие ученые <940>.

--------------------------------

<940> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 259; и др.

259. Термин "организация" в том значении, которое в него заложено законодателем в ч. 15 коммент. ст., подлежит расширительному толкованию. Это не только все юридические лица. Такой организацией следует признавать и предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, когда обыск производится в помещении, которое им используется для осуществления этой деятельности. В данном случае речь идет о деятельности, которую он вправе осуществлять согласно свидетельству о государственной регистрации предпринимателя.

260. Если производство обыска в жилище (личного обыска) было осуществлено в порядке ч. 5 ст. 165 УПК (без получения судебного решения), копия протокола обыска также направляется надзирающему за предварительным следствием (дознанием) прокурору и в суд по месту производства предварительного расследования или производства следственного действия. Данный документ вместе с копией постановления о производстве обыска прилагается к уведомлению о производстве обыска в жилище (личного обыска).

261. Последняя часть коммент. ст. позволяет производить обыск в целях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. Разыскиваемым лицом в данном случае может быть не только обвиняемый (подозреваемый) <941>, объявленный в розыск в порядке ст. 210 УПК. Таковым следует считать и любого другого обвиняемого (подозреваемого), а равно лицо, о котором идет речь в ст. 91 УПК, до его задержания, а в некоторых случаях пострадавшего (к примеру, при совершении преступления, предусмотренного ст. 126 УК, - его похищении <942>).

--------------------------------

<941> Содержание понятия "разыскиваемые лица" некоторые авторы ограничивают лишь обвиняемыми или подозреваемыми (см.: Уголовный процесс России: Учебник... М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 360), что представляется не соответствующим ни букве, ни духу закона.

<942> О возможности производства обыска в целях обнаружения похищенных лиц пишут и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 300.

262. Несомненно, обыск нельзя производить в целях отыскания свидетеля или потерпевшего только из-за того, что последние не являются по повесткам.

263. Под трупом в коммент. ст. понимается тело (останки, части, органы и ткани и т.п.) мертвого человека. Трупом тело человека становится после появления бесспорных (явных) признаков истинной (биологической) смерти или как минимум с момента необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга) (см. также комментарий к ст. 178 УПК).

264. До появления явных признаков смерти не может идти речи о трупе. Это человек. В целях его обнаружения обыск может быть проведен только, если этот гражданин является разыскиваемым в вышеуказанном значении данного слова.

265. Несмотря на наименование коммент. ст., ее содержание не включает все положения, касающиеся рассматриваемого следственного действия. В ней закреплены задачи, основания, некоторые условия и правила производства обыска. Полный перечень условий и порядок осуществления данного следственного действия позволяют нам сформулировать не только положения коммент. ст., но и некоторых иных статей УПК.

266. Итак, полный перечень условий производства обыска выглядит следующим образом:

- обыск может быть произведен только после возбуждения уголовного дела;

- для того чтобы приступить к производству обыска, необходимо наличие фактического и юридического основания;

- сведения, послужившие основанием производства обыска, должны содержаться в доказательствах (доказательствах вместе с оперативно-розыскной информацией);

- производство обыска в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК);

- при производстве обыска обязательно присутствие понятых;

- при производстве обыска обязательно присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Обыск в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производится в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации;

- если обыск сопровождается вскрытием объекта, таковое (вскрытие) может быть осуществлено, лишь когда владелец (пользователь, распорядитель) объекта отказывается добровольно его открыть;

- при вскрытии помещения не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества;

- личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии (ч. 3 ст. 184 УПК);

- изъятию в процессе обыска подлежат лишь предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для уголовного дела, либо изъятые из оборота;

- должно быть точно установлено, что при обыске не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

- при производстве следственного действия недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер;

- при обыске не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как обыскиваемого, так и всех иных участвующих в производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164 УПК).

267. Изложенные в коммент. ст. правила позволяют также структурировать порядок производства данного следственного действия:

- принимается решение о необходимости и возможности производства обыска;

- выносится постановление о производстве обыска (постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище или другого обыска);

- готовится видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства;

- приглашаются понятые, а при необходимости специалист и иные лица. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

- постановление о производстве обыска (судебное решение о разрешении его производства) предъявляется обыскиваемому. Данный факт он удостоверяет своей подписью на постановлении и в протоколе обыска;

- разрешается вопрос о возможности присутствия при обыске защитника (адвоката);

- обыскиваемому предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.);

- в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, запрещается покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска;

- поиск предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для дела, который может иметь место и после выдачи истребованной вещи;

- предъявление понятым, наблюдение, измерение, изъятие (если есть необходимость, изъятие может быть принудительным) предметов (документов и т.п.), могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота;

- фиксация в протоколе следственного действия всех действий участвующих в обыске лиц, отличительных признаков (свойств) каждого предмета (документа и т.п.) и точного места его обнаружения;

- в необходимых случаях осуществляется фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п.;

- в случае необходимости изъятое упаковывается и опечатывается;

- составляется опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов и т.п.) с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

- если при обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы (документов и т.п.) либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, в протоколе указывается на это и на принятые меры;

- принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни обыскиваемого, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

- завершается протоколирование следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167, 182 УПК;

- копии протокола и описи вручаются под расписку лицу, у которого был проведен обыск, или совершеннолетним членам семьи (представителю администрации предприятия, учреждения, организации).

268. См. также комментарий к ст. ст. 3, 165, 184, 450 УПК <943>.

--------------------------------

<943> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК ; Рыжаков А.П. Обыск: основания и порядок производства: Научно-практическое руководство. Ростов-на-Дону: Феникс, 2006.