Комментарий к ст. 197 УПК РФ

1. Фиксировать уголовно процессуально значимые объяснения обвиняемого (подозреваемого) данные в ходе судебной экспертизы нами рекомендуется в заключении эксперта, а не в составляемом в порядке ст. 190 УПК протоколе допроса.

2. В коммент. ст. закреплено право следователя (дознавателя и др.) при соблюдении определенных условий присутствовать при проведении судебной экспертизы (получать разъяснения эксперта). А это означает, что даже когда его присутствие при производстве судебной экспертизы могло бы способствовать успешному решению задач предварительного расследования, а также в случае предварительного уведомления эксперта о намерении присутствовать при производстве судебной экспертизы, следователь (дознаватель и др.) не обязан являться в назначенное время и место, туда, где будет проведена судебная экспертиза. Присутствуя при производстве рассматриваемого следственного действия, орган предварительного расследования не обязан просить эксперта давать ему разъяснения. Задачу получения дополнительных сведений, имеющих отношение к уголовному делу, он вправе решить путем производства иных следственных действий (допрос эксперта, назначение повторной и дополнительной судебной экспертизы и т.п.), применения двух других способов собирания и проверки доказательств.

3. По общему правилу неявка следователя (дознавателя и др.) в место производства судебной экспертизы (в назначенное время) не лишает эксперта права проведения судебной экспертизы. В некоторых случаях время и (или) место проведения судебной экспертизы не могут быть изменены. Но бывают и кардинально противоположные случаи - когда время и (или) место производства экспертизы возможно изменить, и это не может повлиять на ее результат. В такой ситуации при определении места и времени производства судебной экспертизы эксперту рекомендуется учитывать касающееся данных вопросов волеизъявление следователя (дознавателя и др.), заблаговременно высказавшего желание присутствовать при производстве искомого следственного действия.

4. Право присутствовать при производстве судебной экспертизы у следователя (дознавателя и др.) имеется вне зависимости от отношения к этому самого эксперта. Следователь (дознаватель и др.) не должен испрашивать у эксперта разрешения на свое присутствие при производстве экспертизы. По общему правилу он лишь заранее уведомляет эксперта или руководителя государственного судебно-экспертного учреждения о принятом решении, а эксперт, в свою очередь, обязан уведомить следователя (дознавателя и др.) о месте и времени производств порученной ему судебной экспертизы.

5. О единственном ограничении данного права следователя (дознавателя и др.) пишет В.Н. Махов. Он обращает внимание правоприменителя на примечание к п. 2.7 Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы от 21 июля 1978 г., где записано, что "следователь (дознаватель и др.) не присутствует лишь при производстве судебной экспертизы лица другого пола, если экспертиза сопровождается обнажением освидетельствуемого" <1031>.

--------------------------------

<1031> См.: Махов В.Н. Комментарий к статье 24 // Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под ред. В.П. Кашепова. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003.

6. Запрет присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, где объектом исследования является тело человека (живого лица), проистекает даже не из правила, закрепленного в ч. 4 ст. 179 УПК, на которое ссылаются некоторые авторы <1032>. Он закреплен в ч. 2 ст. 36 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Именно там записано, что при проведении исследований, сопровождающихся обнажением лица, в отношении которого производится судебная экспертиза, могут присутствовать только лица того же пола. Данное правило не распространяется лишь на врачей и других медицинских работников (в нашем случае на являющихся медицинскими работниками экспертов), участвующих в проведении указанных исследований.

--------------------------------

<1032> См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Науч.-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 678; и др.

7. Согласно букве закона следователь (дознаватель и др.), реализующий предоставленное ему ч. 1 коммент. ст. право, должен иметь возможность присутствовать при каждом осуществленном экспертом действии, наблюдать их от начала и до конца, непосредственно осматривать все исследуемые при производстве судебной экспертизы предметы (документы и т.п.), получать необходимые разъяснения, делать по поводу произведенных действий и полученных результатов подлежащие отражению в заключении эксперта заявления и замечания. В отличие от подозреваемого, обвиняемого и его защитника, которым ч. 3 ст. 24 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" запрещает присутствовать при составлении экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза производится комиссией экспертов, присутствие следователя (дознавателя и др.) на этом этапе производства судебной экспертизы правомерно.

8. Разъяснения фразы "следователь (дознаватель и др.) получает". Иначе говоря, во-первых, получение от эксперта разъяснений даже в случае наличия такой необходимости и соответствующего волеизъявления самого эксперта - право следователя (дознавателя и др.), а не его обязанность. Во-вторых, разъяснения получаются, а не отбираются, не истребуются. Использование законодателем глагола получать указывает на то, что следователь (дознаватель и др.) может обратиться к эксперту с просьбой дать разъяснения, но не вправе принудить последнего дать таковые. Наличие у следователя (дознавателя и др.) права получать разъяснения возлагает на эксперта обязанность дать таковые. Тем не менее несмотря даже на положения ч. 4 ст. 21 УПК, согласно которым требования и запросы следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами, следователю (дознавателю и др.), УПК не позволяет осуществлять в отношении эксперта насильственные действия в целях получения соответствующих разъяснений.

9. Эксперту предлагается дать разъяснения. Если необходимо, просьба следователя (дознавателя и др.) должна быть аргументирована. В случае дачи экспертом разъяснения, таковое получается. Если разъяснение не дано, отказ от выполнения возложенной на эксперта ч. 1 коммент. ст. обязанности следует зафиксировать письменно. В такой ситуации возможно составление протокола, фиксирующего факт разъяснения эксперту его обязанности и отказ последнего выполнить таковую. Данный документ будет фактическим основанием для наложения на эксперта денежного взыскания, предусмотренного ст. ст. 117 и 118 УПК.

10. Нами рекомендуется по возможности отражать в заключении все значимые разъяснения, которые давались следователю (дознавателю и др.) в процессе производства судебной экспертизы. Лучше эксперт укажет что-то лишнее в заключении, чем будет безвозвратно утеряна важная в уголовно-процессуальном смысле информация, которая могла бы содержаться в анализируемом источнике доказательств.

11. Когда же разъяснение отражено в заключении эксперта, оно, несомненно, становится элементом содержания такого доказательства, как заключение эксперта. Соответственно и в этом случае самостоятельным доказательством оно не является, но как часть заключения эксперта имеет доказательственное значение и может быть использовано в процессе доказывания по уголовному делу.

12. Под таким фактом, о котором упоминается в ч. 2 коммент. ст., понимается не только отражение в заключении сведений о следователе (дознавателе и др.). В заключении эксперта рекомендуется, помимо того, отражать, при каких именно действиях (на каких этапах), осуществляемых в ходе экспертного исследования, присутствовал следователь (дознаватель и др.), какие разъяснения были даны следователю (дознавателю и др.) экспертом, сделанные следователем (дознавателем и др.) заявления и замечания по поводу произведенных экспертом действий и полученных при производстве судебной экспертизы результатов.

13. В вводной части заключении эксперта должны отражаться и сведения, касающиеся присутствия при производстве судебной экспертизы любых других лиц, к примеру, подозреваемого, обвиняемого и (или) его защитника.

14. См. также комментарий к ст. 198 УПК <1033>.

--------------------------------

<1033> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Присутствие должностного лица, назначившего судебную экспертизу, при ее производстве. Комментарий к ст. 197 УПК.